JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA[1]

 

 

I - SURGIMENTO DA EXPRESSÃO JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

 

                   Os historiadores do direito informam que a expressão jurisdição voluntária apareceu pela primeira vez num texto de MARCIANO, no Digesto,  não se tendo notícia do emprego da expressão noutros juristas, anteriores a ele  , o que leva a dúvidas quanto a sua autenticidade , acreditando muitos que a expressão tenha sido simplesmente introduzida.

 

                   Com efeito, os textos clássicos não falam jamais em voluntaria jurisditio, nem empregam o adjetivo  “voluntário ” no sentido que a ela dá Marciano.

 

                   Com o passar dos tempos, o exercício da jurisdição  voluntária se foi simplificando, abandonando as formalidades, reduzindo-se a simples declaração da parte ao magistrado, assistido pelo escrivão e, posteriormente, começaram a ser realizados pelo próprio escrivão, a quem se conferiu o poder de colher  e anotar as declarações dos interessados. Espalha-se assim, a jurisdição para o terreno não jurisdicional, o que vai, mais tarde, motivar a alegação de que ela não é nem jurisdição nem voluntária.

 

                   Desde seu aparecimento nos compêndios de direito processual civil que a expressão  recebe críticas de todos os setores, salientando-se aquela de que toda jurisdição é voluntária, porque o autor ingressa em  juízo porque quer, sem que ninguém o obrigue a isto.

 

                   O traço mais característico da história da jurisdição voluntária ainda se encontra na época romana, qual seja, a possibilidade de o magistrado julgar fora de sua área de atividade, ou melhor, de sua jurisdição.

 

 

 

 

 

                   Apesar de todas as críticas  , chegando alguns autores  a dizerem que ela nem é voluntária nem jurisdição, o certo é que a ciência processual ainda não encontrou outra que a substitua. Ainda em nossos dias a doutrina não sabe se chama o procedimento em jurisdição voluntária de procedimento ou de expediente , ou até processo.      

 

II - OUTRAS DENOMINAÇÕES

 

                   Jurisdição graciosa, jurisdição honorária, jurisdição administrativa , jurisdição não contenciosa.

                   O Código de Processo Civil de 1939 falava em jurisdição graciosa (art. 228) . Honorária é pouco encontrada, mas a administrativa ganha a preferência de muitos, inclusive do Código de Processo Civil de Minas Gerais ( Livro III ) .

                   O Código atual , no entanto, mais técnico e adepto da linguagem correta, optou pela expressão usada pelos mais eminentes processualistas da atualidade e pelos códigos de processo que mais diretamente se relacionam com nossa cultura : italiano , vaticano e portugues.

                   Lopes da Costa , não encontrando também expressão melhor, faz esta crítica bastante procedente : “Apesar de muitos séculos haverem decorrido após o famoso texto romano do Digesto, a jurisdição voluntária é ainda uma causa à procura de um nome. A lei da inércia vai conservando a denominação  usual : jurisdição voluntária.

 

III - NATUREZA JURÍDICA DA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

 

                   O que se coloca é se a jurisdição voluntária se enquadra na atividade administrativa ou na atividade jurisdicional.

 

                   Diversas são as teorias num e noutro sentido  e certos juristas travam verdadeira guerra contra a jurisdição voluntária , no sentido de afastá-la , a todo custo , do âmbito da jurisdição e colocá-la no campo da atividade  administrativa . Seguem a diretriz administrativista : Chiovenda, Liebman, Sérgio Costa, Messina, Calamandrei, Betti e outros -JFM pág. 75 rodapé ) . Seguem a diretriz juridiscionalista  : Michelli, Antonio Visco, Di Blasi, De Marini, Otto Mayer, Santi Romano, Vicenzo Corsini ( JFM pág. 84 ) .

 

A opinião de que a jurisdição voluntária constitui atividade materialmente administrativa é seguida pela maioria dos autores de Direito Processual Civil e de Direito Público ( JFM pág.84 )

 

 Alegam que ela não é voluntária, nem jurisdição, porque nos socorremos do juiz - em certos casos - não pela vontade própria, mas pela imposição legal, assim como não é  jurisdição porque não gera coisa julgada, não conduz no seu bojo uma lide, nem há interesses em litígio, oriundos de um conflito de interesses.

 

         FAZZARALI, por seu turno , sustenta que “ a jurisdição voluntária , como atividade estatal, constitui categoria autônoma inassimilável à jurisdição contenciosa e à função administrativa. No quadro, portanto, das funções  estatais, a jurisdição voluntária passa a ser atividade autônoma que não se confunde com quaisquer outras, notadamente a jurisdição e a administração que dela estão mais próximas.

 

                   Crítica que é feita ao entendimento de Fazzalari  é que   , em prevalecendo sua teoria, acabar-se-ia com o conceito tripartido de Montesquieu, o qual seria substituído por outra concepção em que, ao lado da atividade legislativa, jurisdicional e administrativa uma outra estaria  colocada . ( JFM pág96 ).

 

                   De Marini , citado por Frederico Marques ( p.97) diz que “é de rejeitar-se , portanto, essa concepção da jurisdição voluntária como atividade autônoma dentro das funções estatais. Conclui ele, a adotar-se entendimento dessa espécie , acabaríamos por transformar a tripartição dos poderes do Estado num polinômio de funções com outros tantos órgãos para respectivamente executá-las. ”

 

                   Por outro lado , ainda que Marini reaja contra a teoria de Fazzalari e contra a doutrina administrativista, procurando descobrir caráter jurisdicional na denominada jurisdição voluntária, segundo Frederico Marques, sua construção  engenhosa e sutil descansa toda em equívocos ao afirmar que o pressuposto  da jurisdição voluntária é a insatisfação de um interesse privado pelo impossível exercício de poderes e faculdades por parte de seu titular. E isto se pode extrair das conclusões a que chegou Marini : “Tanto na jurisdição contenciosa como na voluntária, há aplicação do direito objetivo. Na primeira, o Juiz aplica as normas da ordem jurídica em virtude da não correspondência entre uma situação de fato e a situação de direito  - enquanto que na segunda aplica o direito objetivo em conseqüência da impossibilidade do exercício de poderes ou faculdades. Em ambos os casos, diz ele, é um interesse insatisfeito que provoca o exercício da atividade judiciária.”( JFM p. 100)

 

                   Frederico Marques (p. 35 ) , considera a jurisdição voluntária ( ou jurisdição graciosa ) como função secundária do Poder Judiciário, cujos caracteres são os seguintes : função ( material e formalmente) administrativa ( - o que para ele é indiscutível - ) e organicamente, judiciária.  Explica ele que a jurisdição é uma das funções da magistratura, mas que outras existem , a ela afetas, a que se deve dar a denominação de funções judiciárias. Atribuição jurisdicional e atribuição judiciária são, assim, espécies diversas da atividade funcional que exerce o Poder Judiciário : a primeira é função principal e a que distingue dos demais poderes, no plano material; a segunda, pode ser secundária ou anômala, e só no plano subjetivo e orgânico se diversifica das que tocam ao legislativo e executivo.

 

                   “Os atos de jurisdição voluntária não traduzem qualquer imposição do direito relativamente a uma pretensão, nem se destinam a dissipar incertezas e dúvidas a respeito da existência de relações de vida disciplinadas pela ordem jurídica. Quem quer do juiz uma providência  de jurisdição voluntária  não o faz em função de uma lesão a direitos individuais, em razão das dúvidas que autorizam o pedido de um pronunciamento declaratório. A prestação estatal que é requerida ao órgão judiciário tem conteúdo bem diverso daquela que lhe é solicitada quando se invoca a tutela jurisdicional. Na jurisdição voluntária, a intervenção do juiz se faz imprescindível para que uma relação jurídica possa constituir-se ou modificar-se. O órgão judiciário presta sua assistência, integrando um negócio jurídico , isto porque o Estado, apesar de tratar-se de relações de interesse individual, entende dever tutelá-las a fim de garantir melhor os preceitos legais que regem essas relações de vida.”( JFM  pág. 76)                   

 

                   Edson Prata , em suas argumentações, ensina que  os atos de jurisdição voluntária ou se enquadram na jurisdição , ou se enquadram na administração. Na atividade legislativa, diz ele, é que ninguém ousou enquadrá-la ainda. Nem teria cabimento mesmo. (EP,pág75/76).

 

                   Afirma ele que a atividade administrativa por ser originária, satisfaz interesses próprios, interesses da administração pública, enquanto que a jurisdição voluntária exercita interesses individuais, com o objetivo de amparar interesses ligados ao direito privado.

 

                   Para ele, são duas situações bastante díspares: uma busca o interesse público e outra o interesse privado. Pouco importa que na busca do interesse privado esteja também presente o interesse público, mediata ou imediatamente.

 

                  Chega a afirmar que a argumentação daqueles que negam o caráter jurisdicional da jurisdição voluntária poderia  até ser aceita, se primeiramente fosse retificado o conceito de administração . Caso contrário, melhor seria deixar a jurisdição voluntária onde está colocada mesmo, por força de um passado tradicional, porque pelo menos assim ela se aloja ao lado das características fundamentais do ato jurisdicional.

                  

                   Persegue em sua argumentação dizendo que deve ser levado em conta que o juiz tanto declara o direito e expede um comando jurídico quando compõe uma lide, como quando soluciona um feito. Em ambos os caso, a vontade da lei impera, sendo imposta coativamente, por um terceiro imparcial.

        

                   Continua ele, se na jurisdição voluntária não se encontra a violação do direito, como quer a corrente administrativista, não se pode esquecer que também nas ações declaratórias, geralmente, a violação não ocorre. Diz ele que outro argumento não rebatido  é que na jurisdição voluntária está presente o caráter substitutivo da jurisdição. Para  ele, ninguém ousaria negar esta realidade. ( EP p. 76 )

 

 

 

 

 

                   Acontece que Frederico Marques leciona não parecer possível confundir a tutela administrativista  dos interesses privados, que se exerce na jurisdição voluntária, com as atividades estatais que se desenrolam na jurisdição contenciosa , Afirma, inassimilável é, assim ao conceito de jurisdição a impropriamente denominada jurisdição voluntária. ( JFM p. 94 ) e, finalmente conclui que , em se tratando de jurisdição voluntária, a atividade do juiz não é substitutiva e secundária, como na jurisdição, nem pressupõe litígio. ( JFM p. 95).

 

                   A justificativa , sem dúvida, relativamente à necessidade da subsistência da jurisdição voluntária, tem lúcido respaldo na lição de Frederico Marques : “ Atribuindo ao Judiciário a atividade administrativa  da Jurisdição Voluntária , quis o Estado evitar a reduplicação do exercício de suas atribuições tutelares, uma vez que, tratando-se de atos pertinentes a interesses individuais, a lei não poderia, caso estivesse afetos a órgãos administrativos, impedir o seu reexame pelo Judiciário, sempre que os funcionários do Poder Executivo , no exercício desses atos, não atendessem  aos direitos e interesses daqueles que necessitassem da tutela administrativa do Estado ( JFM p.82 ).

 

 OBS : Ficou faltando pensamento de Lopes da Costa e VITTORIO DENTI

 

 

IV - O PODER DO JUIZ NA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

                  

                   Por inexistir conflito de interesses que deva ser dirimido  na jurisdição voluntária, a posição do juiz é inteiramente diversa da que assume na jurisdição contenciosa. Na realidade, o juiz nunca profere sentença contra ninguém, pois, mesmo quando indefere o pedido do interessado , não está decidindo contra sua pretensão , em favor de terceiro, que seria o adversário, como ocorre na jurisdição contenciosa. O Juiz está procurando tutelar os interesses do requerente, desde que entenda não merecer acolhimento o pedido , porque lhe seria prejudicial.

 

 

 

 

 

                   Daí o alcance do art. 1.109 do C.P.C. , mas nem por isso se veja no dispositivo legal  arbítrio tal  que, ignorando os limites mínimos da lei , leve o juiz a decidir como bem entenda, desde que seja conveniente ou oportuno.

 

                   O art. 1.109 CPC supõe que haja normas que o juiz observa, sem ofender a lei.  As normas de Direito processual sempre se prestam mais do que as de Direito material para a incidência do citado art. 1.109. O exemplo melhor é o da aplicação  do prazo do art. 1.106, cuja infringência não tem as  conseqüências que se notam na jurisdição contenciosa, com a ausência de contestação do réu, pois a resposta do citado pode ser apresentada até posteriormente ao decênio previsto em lei.

 

                   Quanto às normas de Direito material , umas têm caráter imperativo e outras permissivo.

 

                   Têm caráter imperativo , ou seja, há que ser observada a norma legal , não cabendo qualquer  indagação sobre a conveniência ou oportunidade da incidência.

        

                   - emancipação de menor de 18 anos ,

                   - sub-rogação de bens sem avaliação ou sem aplicação do produto em outro bem,

                   - separação judicial  consensual com menos de dois anos de casamento ,

                   - dispensar o regime de separação obrigatória dos bens se a mulher tiver mais de 50 anos e o homem mais de 60, salvo a hipótese do art. 45 da Lei do Divórcio.

 

                   Tem caráter  permissivo , ou seja, tudo dependerá do caso concreto, para proteger interesses privados : 

 

                   - alvará de separação de corpos de cônjuges ( art. 888, VI, medida cautelar pelo CPC ),

                   - alienação judicial de bem de incapaz, inclusive sob pátrio poder ( CC  art. 386 ) ,

                   - autorização judicial para menor contrair casamento, ante a recusa  dos responsáveis ( art. 188 CC )

 

                   O julgamento na jurisdição  contenciosa e na jurisdição voluntária diferem muito um do outro. Na primeira, o âmbito de atuação do juiz é cerceado por lei porque se trata de decidir em favor ou contra uma das partes, concedendo a uma um direito e, ipso facto, negando à outra. Na jurisdição voluntária não há contenda e, portanto, não há adversário do requerente que possa ser favorecido com decisão contra esse último.

 

                   Com relação às provas , o juiz tem mais liberdade  na jurisdição voluntária, por força do art. 1.107 do Código de Processo Civil.

 

                   No julgamento, porém, é que se acentua a grande diversidade, exatamente com base no art. 1.109 do C.P.C

          

                   Por efeito e como conseqüência do art. 1.111 do CPC não existe na jurisdição voluntária coisa julgada material , mas simplesmente a formal.

 

                   Na ausência de prazo, em qualquer tempo poderão ser invocadas as circunstâncias supervenientes para alterar os efeitos da sentença, sem prejuízo dos efeitos já produzidos.

 

                   Ë evidente que a decisão não pode ser alterada arbitrariamente, quer por provocação do prejudicado, quer por iniciativa de ofício do juiz.  É necessário o requisito que sobrevenham circunstâncias supervenientes.

 

                   Como regra, a sentença prevalecerá sempre ; por exceção, será alterável, para o futuro, em face de novas contingências, alegadas, provadas e  reconhecidas. Em princípio, é situação equivalente à coisa julgada material até que, eventualmente, surjam aquelas “circunstâncias supervenientes ”. Na jurisdição contenciosa, a coisa julgada material é definitiva, salvo a incidência de algum dos vícios que ensejam a ação rescisória, mas com todas as suas rígidas restrições.

                           

 

 

 

V - O PROCESSO ( Edson Prata pág. 203 em diante )

 

                   Em jurisdição voluntária não há processo, mas apenas procedimento . Ela não forma um gênero a parte, como já se pretendeu       . Desenvolve-se em procedimentos ligados aos tres tipos de processo já referidos : conhecimento , cautelar e execução.                       

                   Em jurisdição voluntária vigora o princípio inquisitivo que é aquele segundo o qual o início e o exercício da ação estão a cargo do juiz que deve agir de ofício , sem esperar a iniciativa das partes, assim como impulsionar o processo até final. Para abrandar o princípio , nosso Código determina que “o procedimento  terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público, cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial ” .

                   Também o princípio do impulso oficial é a ele inerente porque, uma  vez iniciado o processo , não pára mais, caminha por impulso oficial do juiz, do promotor, do escrivão, do oficial de justiça etc..

                   Incabíveis no âmbito da jurisdição voluntária tanto a revelia como a confissão porque vigora o direito indisponível  , a liberdade judicial na condução da prova, o interesse público maior, permitindo-se ao Estado intervenção mais ampla nos negócios privados, no sentido de cooperação na realização segura  de um negócio jurídico .

                   Quanto ao princípio do imediatismo ( - principio característico da oralidade, segundo o qual a comunicação entre o juiz e as partes no processo deve ser direta, sem interferência alguma que dificulte seu conhecimento recíproco  - ou seja, que o juiz que iniciar o processo deverá concluí-lo. É o que vem disposto no art. 132 CPC ) , não prevalece na jurisdição voluntária face ao interesse público. Um juiz  poderá iniciar o processo , outro seguir sua instrução e ainda outro proferir a decisão. Há casos , porém em que a atuação de apenas um juiz se faz de todo convicente, como na interdição , em que o interditando é ouvido e examinado pelo juiz, que o interrogará minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens e do mais que lhe parecer necessário para ajuizar do seu estado mental. Evidente que   o juiz que não praticou os atos supra colocar-se-á em sérias dificuldades para proferir sua decisão.

                   Pelo princípio da publicidade, as partes tomam conhecimento da atividade judiciária e aos terceiros se permite a presença às audiências, aos cartórios, bem como a extração de certidões em processos judiciais, que não corram em segredo de justiça. Ele porém, é acolhido com reserva nos procedimentos de jurisdição voluntária. Em muitos processos não pode prevalecer : a) quando o exigir o interesse público. b) os que dizem respeito a casamento, filiação , alimentos, separação judicial , separação de corpos  e guarda de menores. Neste caso a audiência será realizada de portas fechadas - art. 40,I, 141V, 155, 444, 1.122 CPC. O terceiro para retirar certidão, deverá mostrar o interesse jurídico, requerendo ao juiz.

                   Princípio da lealdade , art. 14, 16 e 18 CPC também se aplica à jurisdição voluntária, embora o Código se refira sempre a partes, litigantes e procuradores.

                   Princípio da concentração - deve ser aplicado à jurisdição voluntária com certo temperamento.

                   Pretensão, conflito de interesses , lide, são conceitos ligados à jurisdição contenciosa, de vez que a finalidade deste procedimento é tipicamente repressiva, enquanto que na jurisdição voluntária é preventiva e nela existe, sim, um negócio ( algo a fazer ) . Objeto do negócio  é um interesse , seu sujeito deve ser naturalmente um bem. Objeto do negócio é, portanto, todo ente que possa ser objeto de relação jurídica.

                   Conciliação - O instituto da conciliação pertence à jurisdição voluntária, sendo instrumento poderoso para a realização dos interesses privados tutelados pelo estado, tão importante que dele se utiliza o Poder Judiciário para tentar a composição antecipada das lides , abordando prolongados processos contenciosos. Através da conciliação  é que a jurisdição voluntária fornece meios para a atuação da jurisdição contenciosa, embora o instituto venha regulamentado no Livro I - Processo de Conhecimento.

                   Possibilidade de contraditar -  não ocorre contestação propriamente dita. Há impugnação e audiência para ouvir os interessados.

                   Processo escrito e oral - na jurisdição voluntária fica tudo escrito normalmente. O procedimento oral desaparece para dar entrada ao procedimento escrito, salvo em casos raros precedidos de audiência conciliatória , como no procedimento de separação consensual , em que o juiz consegue conciliar os requerentes.

 

VI - O PROCEDIMENTO - Edson Prata 258 e seguintes.

 

1- Procedimento comum - art. 1.103 a 1.210 CPC

        

                   A primeira parte  refere-se aos procedimentos que podem ser chamados de ordinários da jurisdição voluntária . A outra parte, diz respeito aos procedimentos nominalmente regulados pelo legislador cada um com disposições próprias, inadaptáveis aos demais. ( art. 1.113 em diante ) .

 

                   O termo pedido (art. 1.104), a doutrina ainda não encontrou uma palavra para substituir esta, cujo sentido conhecido vem da jurisdição contenciosa.

 

                   Vigora o princípio da provocação da parte interessada, mas há casos , entretanto , em que o procedimento se inicial com determinação judicial , seja através de portaria do juiz , seja por despacho em informações chegadas à autoridade judiciária, como poderá acontecer na herança jacente, em que o juiz, tão logo tome conhecimento do fato , procederá sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens ( art. 1.142 ).

        

                   Há procedimento que, todavia, não admite, de forma alguma, o poder discricionário do juiz, como a separação judicial consensual.

 

VII - EFEITO DEVOLUTIVO ÍNSITO À JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

 

                   A sentença proferida em jurisdição voluntária, por sua própria finalidade, deve ser cumprida , de imediato, em qualquer caso, para não se tornar ineficiente a tutela assegurada ao interessado.

        

                   Mesmo interposta apelação, o efeito deverá ser apenas o devolutivo, ainda que fora do elenco do art. 520 do CPC, pela índole da jurisdição voluntária. Se a própria retratabilidade é possível, porque não existe coisa julgada material - ainda que confirmada a sentença em grau de recurso, o que revela a preocupação do legislador em oferecer todas as oportunidades ao interessado para obter a tutela pretendida - com muito mais razão a sentença, para valer, não precisa esperar o resultado do recurso interposto. Se o tabu da intangibilidade da sentença pelo juiz foi quebrado, com muito mais razão o tabu da suspensividade dos efeitos da apelação pode ser atingido na jurisdição voluntária, para mais bem serem atendidos os altos fins que o Estado lhe concede dentro da ordem jurídica e social.

 

VIII - IRRETRATABILIDADE DA DECISÃO - EDSON PRATA FLS. 274 EM DIANTE

 

         A chamada revogabilidade das decisões  em jurisdição voluntária não quer dizer que tudo fica à vontade dos interessados , ou do juiz, ou do promotor. Ela encontra limitações diversas, só ocorrendo em circunstâncias especiais, dependentes de fatos supervenientes.

 

                   Tão logo o julgador faz a entrega da prestação jurisdicional ( decisão não mais sujeita a recurso ) , sua decisão permanecerá firme, como firme permaneceria se se tratasse de procedimento contencioso. Somente o fato superveniente, robustamente comprovado como alterador do “status quo” vigente, permitirá novo pronunciamento do Poder Judiciário.

 

                   Por outro lado, publicada a sentença,  o juiz cumpre o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la para lhe corrigir inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo, isto de ofício ou a requerimento da parte, por meio de embargos de declaração.

 

                   Diz-se, portanto, que publicada a sentença desaparece a função do julgador, cuja atuação posterior à fase decisória, se limitará unicamente ao processamento do recurso. Enfim, a sentença se torna irretratável para o julgador tão logo seja publicada.

 

                   Irretratabilidade quer dizer impedimento do juiz para re-examinar sua decisão, quer para modificá-la, quer para anulá-la, quer para tomar qualquer outra  medida , que não sejam as expressamente estabelecidas no art. 463 do CPC.

 

                   A irretratabilidade inicia-se com a publicação da sentença . Publicada que seja, perde o juiz seu poder jurisdicional sobre a lide, já composta por ele, que cumpriu e acabou o ofício jurisdicional.

 

                   Frederico Marques ensina que a ordem pública exige, para a  segurança  e estabilidade das relações jurídicas, que os efeitos da sentença se tornem imutáveis. Para isso, em dado momento, finda-se o processo de conhecimento, com a entrega final da prestação jurisdicional e a conseqüente preclusão de procedimentos recursais ou pedidos de reexame para nova decisão da “ res in iudicium deducta” . É o que se denomina de coisa julgada formal, ou preclusão máxima, que dá à sentença imutabilidade como ato processual de encerramento da instância.

 

                   A imutabilidade ocorre após a entrega da prestação jurisdicional. Contudo, uma coisa é a entrega, outra coisa é a apresentação da prestação jurisdicional . Esta surge com a sentença ainda sujeita a recurso. A primeira , quando a sentença não está mais sujeita a recurso. Enquanto a sentença for atacável , e, portanto, reformável , não acontece a entrega da prestação jurisdicional; ocorre com a publicação dela, apenas a apresentação da prestação jurisdicional.

 

                   A imutabilidade na jurisdição voluntária não é igual a da jurisdição contenciosa. Nesta há questões e lide; naquela não.

 

                   A imutabilidade, liga-se diretamente ao pedido, de vez que o magistrado não se concede poder ultrapassar, na sua decisão, o âmbito do que a parte pediu, pois a sentença, como ensina LIEBMAN, “representa a resposta do Juiz aos pedidos das partes ”.

 

                   Em jurisdição  voluntária assim não é. Tanto não é que LOPES DA COSTA chega a afirmar que o juiz pode até decidir diferente do pedido pelo interessado: este pediu para vender um terreno por  um motivo e o juiz concedeu autorização para a venda por outro motivo.

 

                   Quem mais amplamente esclarece o conceito de imutabilidade é ELIÉSER ROSA. Diz ele : “ Observe o estudioso que a chave da lição está na palavra imutabilidade, porque o termo é comum às duas noções : tanto à noção de sentença como ato do Estado, como aos efeitos da sentença. A essência está na distinção entre sentença, como ato e efeito da sentença. Quando a imutabilidade é da sentença, como ato do Estado, surge a coisa julgada formal ; quando a imutabilidade é dos efeitos da sentença, surge a coisa julgada substancial ou a autoridade da coisa julgada. Uma se opera imediata à outra. É um momento conceitual , mas diverso. A coisa julgada substancial opera-se imediatamente depois da coisa julgada formal e nela se apóia. Um é fato condicionante da outra.”

 

 

 

 

                   Em jurisdição voluntária admite-se preclusão unicamente no que se relaciona com prazos recursais. Ainda que se perca o prazo para a realização de uma prova, se esta for necessária, o juiz reabrirá novo prazo e determinará sua realização porque vigora o princípio da soberania do juiz , sobrepondo-se ao princípio preclusivo.

 

                   Assim, não se pode aplicar, nos procedimentos de jurisdição  voluntária, o mesmo rigor com que se aplica a preclusão nos procedimentos de jurisdição contenciosa.

 

                   Em jurisdição voluntária, a falta de diligência, a desatenção do interessado, ou sua omissão pode prejudicar imediatamente o legítimo interesse próprio, como de terceiro e até público. Daí, a necessidade de o julgador dosar, com muito critério, a aplicação do princípio da preclusão nos procedimentos de jurisdição voluntária, sob pena de acabar afastando-se do outro princípio que norteia este procedimento especial, o inquisitivo.

 

                   No que diz respeito à coisa julgada, vale ser mencionada a lição de FREDERICO MARQUES [2] , que cita JORGE AMERICANO : Na jurisdição voluntária “ não havendo litígio, há sempre como obter modificação da decisão , renovando-se o pedido, pois o critério da decisão é, em regra, de mera conveniência, ou proteção aos interesses que o juiz é chamado a resolver. O que ontem era inconveniente, amanhã será talvez útil, ou necessário ”. E acrescenta, “ essa é a orientação acertada, porque se houvesse a coisa julgada formal, o juiz não poderia atender a essas flutuações da conveniência ou oportunidade do negócio .                                         

                   Neste passo , o que prepondera para a resolução do problema é a natureza administrativa do pronunciamento judicial. Uma vez que o provimento da jurisdição voluntária tem caráter administrativo, revestido se acha ele de plena eficácia, como todo o ato estatal. No entanto, falta a seus efeitos aquela imutabilidade que só se encontra no ato jurisdicional consubstanciado em sentença.

 

                   Sendo administrativo, o pronunciamento emitido em procedimento de jurisdição voluntária é revogável , desde que não atinja direitos subjetivos - tal como se dá com o ato administrativo em geral ”.

 

 

 

 

IX - DA INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

 

                   No Julgamento de Recurso Especial  364-SP  , sendo relator o Ministro Sálvio de Figueiredo ficou consagrado que a interpretação lógico sistemática recomenda que se dê ao art. 1105 do CPC inteligência que o compatibilize com as normas que regem a atuação do Ministério Público , especialmente contemplada no art. 82 do CPC. Diz ele que a presença da Instituição nos procedimentos de jurisdição voluntária somente se dá nas hipóteses explicitadas no respectivo título e mencionado art. 82.

                  

                   Na declaração do voto, por ocasião do julgamento , o Min. Barros Monteiro explica : A norma do art. 1.105 do CPC  deve ser entendida em harmonia com os arts 9º e 82 do mesmo diploma legal. Não há diz ele por que deva oficiar indiscriminadamente o Ministério Público em todos os feitos de jurisdição voluntária , pois como ressalta C6andido Rangel Dinamarco, a exigência importaria em “imputar à lei a redund6ancia de haver destinado duas tutelas ao mesmo valor : o juiz seria fiscal das partes, o Ministério Público  seria fiscal do juiz e destas ( Fundamentos do Processo Civil Moderno - pág. 324 , nº 183 ed. 1986) . Nestes termos, o referido preceito legal ( art. 1.105 do CPC )  deve ser lido com a expressão final “se for o caso ”como demonstra sua interpretação sistemática. Desde que , como ocorre em alguns poucos casos de jurisdição voluntária, não haja um interesse público primário, não se vê razão plausível para alguma intervenção ministerial. É o que deixou  anotado Hugo Nigro Mazzilli em trabalho que se encontra publicado na Revista de Processo nº 48, “ in verbis ”: entretanto, mais do que a intenção do legislador, deve ser perquirida a “ mens legis ” em interpretação que somente pode ser sistemática, para fazer realmente sentido. E sentido não teria , por o Ministério Público a zelar indistintamente em qualquer procedimento de jurisdição voluntária, até mesmo naqueles que versem interesses totalmente disponíveis , das partes maiores e capazes, contrariando sua destinação  institucional, em atividade que uma interpretação coerente da lei por certo há de recusar-lhe ( pág. 227 ) .

 O entendimento do Min. Bueno de Souza tem a seguinte fundamentação: “Ao prever o CPC , no art. 82 a intervenção do Ministério Público em processo de conhecimento; e , ainda, no art. 85, a sanção de nulidade, nem por isso fica dispensado de, ao dispor sobre  procedimentos especiais de jurisdição voluntária, dispor como faz no art. 1105 CPC. Nos art. 82 e 85 do Código estabelece as regras segundo as quais é necessária a intervenção do Ministério Público nas causas discriminadas aos diversos incisos do art. 82, de modo que, se não forem observados, haverá nulidade. Não dispondo o CPC de um conjunto de norma explicitamente destinadas a presidir toda a sua tipologia processual, compreende-se que essas recomendações devam contar com normas de desdobramento de suas aplicações , no próprio processo de conhecimento, como é o caso do art. 214, que impõe a citação como requisito de validade do processo de conhecimento, e do art. 598, que aplica o mesmo princípio ao processo de execução. Assim, se na execução não houver citação, a quebra do princípio do art. 214 encontrará sua sanção; como também no processo de execução, se não se der ensejo do conhecimento da lide ao Ministério Público , que é o que no caso importa. Mesmo em relação ao processo cautelar, sobre o qual o Código se mostrar muitas vezes hesitante, impõe-se, entretanto o princípio da citação , mesmo porque é explícita alei ao dizer que o juiz não poderá deferir certas medidas sem o prévio conhecimento da outra parte, sem embargo de o Código desconsiderar o processo cautelar, como se não fosse processo ou como se não correspondesse a ação propriamente. Em relação aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, parece óbvio que se aplicam os princípios gerais do processo de conhecimento, porque o os procedimentos especiais são concretas projeções do processo de conhecimento. Ali, portanto, em cada um dos processos  especiais, havendo necessidade de intervenção do Ministério Público, aplicável será a regra do art. 82 e incidirá a sanção do art. 85. No tocante, porém , à jurisdição voluntária, o Código não podia dispensar o art. 1.105 que contém regra sancionatória. Na falta do art. 1.105, a lei processual ficaria desprovida de sanção de nulidade , quando ( como ocorre nos diversos casos em que o Código especificamente a prevê ) , a ciência e a intervenção do Ministério Público não tivesse lugar. Assim, por exemplo, na separação de cônjuges. O art. 1.105, portanto, integra a nossa legislação processual no sentido de estender para os procedimentos de jurisdição voluntária  o princípio da necessária intervenção do Ministério Público, quando houver interesse público, ou de incapazes etc.. ( art. 82) e, depois, a regra do art. 85, segundo a qual, havendo necessidade dessa intervenção, ocorrerá nulidade se ela não se verificar.

 

 

 

X - PROCESSO FALIMENTAR

                  

                   Carnelutti , Fazzalari , Denti  e outros incluem  a falência nos procedimentos de jurisdição voluntária, porém , deve ser ressaltado que a sentença falimentar faz coisa julgada - art. 183 Decreto-Lei 7661.

 

XI - JUÍZOS DIVISÓRIOS

 

                   Apesar do que contém o art. 25 , o procedimento especial divisório ( ação de divisão, ação de demarcação e ação de partilha - todas buscam a cessação da comunhão )  encontra-se regulamentado dentre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa.

 

XII - INVENTÁRIO E PARTILHA - PÁG 248

        

                   O Código de 1939 não separou os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa daqueles de jurisdição voluntária, deixando à doutrina à fixação dos procedimentos desta ou daquela área . O Código vigente  corrigiu a falha incluindo o inventário e a partilha nos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa.

        

                   Porém há artigos cujo conteúdo se afinam perfeitamente com a jurisdição voluntária , a saber , o artigo 1029 que permite a partilha amigável por instrumento público ou particular, podendo esta ser anulada, após  homologada pelo juiz, se houver dolo, coação , erro ou intervenção de incapaz e o artigo 1028 onde estatui poder a partilha, ainda depois de passar em julgado a sentença ( art. 1026) , ser emendada nos mesmos autos do inventário, convindo todas as partes, quando tenha havido erro de fato na descrição dos bens.

 

                   O certo é que o procedimento do jeito que está redigido , ora se fixa no âmbito da jurisdição contenciosa, ora na voluntária.

 

XIII - PROCEDIMENTO MONITÓRIO - PÁG. 251

 

                   Alguns autores, austríacos, entendem que        o procedimento monitório não se enquadra  no âmbito da jurisdição contenciosa, mas no vasto campo da jurisdição voluntária. Justificam dizendo que  falta a eles toda a gama de atos próprios do processo de cognição, tanto que o juiz emite uma ordem de pagamento baseando-se simplesmente em afirmações sem comprovar, ainda que superficialmente, o fundamento delas.

 

                   Contra os processualistas austríacos encontram-se os alemães com o decidido apoio de Calamandrei que incluem o procedimento monitório no âmbito da execução , assim reconhecendo nele sua natureza jurisdicional.

 

                   Goldering citado por Edson Prata partindo da concepção , hoje em dia repudiada pela doutrina, de que o critério distintivo entre jurisdição contenciosa e voluntária consiste em que a primeira se dirige no sentido de reprimir a injustiça já ocorrida, enquanto a segunda trata de prevenir a injustiça futura , demonstra que o procedimento monitório não pertence à jurisdição voluntária, já que a injustiça que o mesmo trata de  remover existe já no fato de que o devedor não haja cumprido espontaneamente sua obrigação.

 

                   Wach também demonstra a natureza essencialmente contenciosa do procedimento monitório.  Vê na jurisdição contenciosa a finalidade de atuar relações jurídicas já existentes, enquanto que  a finalidade da jurisdição voluntária seria a de constituir estados jurídicos novos. Partindo desta premissa , claro está que o procedimento monitório pertence à jurisdição contenciosa, porque ele não trata de constituir nenhuma nova relação jurídica, e sim, atuar uma relação obrigacional já existente.

 

                   Concluindo, deve ser considerado incabível a inclusão do procedimento monitório no seio da jurisdição  voluntária, tanto que se se pudesse aceitar tal averbação , dever-se-ia aceitar a execução, cujos contornos em mutias partes se assemelham aos do procedimento monitório.

 

 

XIV - DISTINÇÕES FUNDAMENTAIS ENTRE  JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E VOLUNTÁRIA - ( Edson Prata - p. 101 /105

1- Na Jc há a ação, na Jv há simples pedido do interessado.

2- A jc contenciosa produz coisa julgada , a jv , não.

3- Na jc há parte, na jv há interessados ou participantes. Aduz Chiovenda que o caráter da jurisdição voluntária não é a ausência do contraditório, mas a ausência de duas parte. Por outro lado, pode haver processo sem controvérsia, como se dá na revelia.

4 - Na jc há processo ; na jv há procedimento apenas.

5 - Na jc há tutela de direitos em conflito; na jv pode haver no máximo dissensões.

6 - Pressuposto da jc é o litígio ; pressuposto da jv é o negócio ou o ato.

7- na jc uma parte pede a intervenção judicial à custa da outra parte ; na jv , pede à sua própria custa.

8 - A jc é substitutiva; a voluntária é administrativa, pois o juiz não substitui a atividade do interessado, apenas integra-se no negócio ou ato jurídico.

9-  Na jc o juiz compõe a lide ; na voluntária, apenas constitui legalmente o negócio ou ato jurídico.

10 - Há contraditório na jc e controvérsia na jv.

11- Na jc  existe a pugna de vontade das partes, na jv, não - pode haver pugna de interesses.

12- Enquanto que na jc o órgão jurisdicional atua para a composição do conflito de interesse, na jv somente age para melhor tutelar o interesse em conflito.

13-  Em geral, na jv não se dá a realização de um direito objetivo , senão o exercício de um direito subjetivo.

14- A jv não exclui o exercício posterior da jc sobre o mesmo assunto.

15- Na jc há ação e pretensão ; na jv não há ação nem pretensão .

16- A jv tem caráter de função anômala porque atribuído a um órgão que normalmente não  o pratica. Na jc é normal porque atribuída a órgão que normalmente a pratica.

17- Os atos na jv são judiciários pp ditos, na jc são jurisdicionais.

18- A jv visa a constituir relações jurídicas novas, enquanto que a jc objetiva realizar relações jurídicas existentes;

19- A jv. é constitutiva e não contém duas partes ; a jc embora possa ser constitutiva, em alguns casos, nunca funciona sem as duas partes.

20- Na jc pede-se a condenação da parte , na jv, pede-se a homologação ou aprovação;

21- Ao contrário da jurisdição exercida em face de contendores, esta outra tem lugar quando as vontades das partes convergem para o mesmo fim. Daí o nome : jurisdição voluntária.

22- A jc. tem por fim a composição de litígios ; a jv tem por fim a regulamentação de situações anômalas de interesses, mas que não são litígios.

23- Na jv, há processos que se iniciam de ofício. Na jc impera o princípio “ne procedat jus ex-officio ”.

24- Em jc somente poder ser parte o absolutamente capaz ou incapaz, completada ou suprida a sua incapacidade por um representante legal. Não assim  em processo de jv.

25- Na jv , não há processo à revelia, no sentido que lhe dá o processo contencioso. Não há pois  confissão ficta. O fato alegado por um interessado, quando o outro não o contesta , não obriga o juiz a aceitá-lo como verdadeiro. Na jc ocorre o contrário.

26- Na jv , busca-se , tanto quanto o permitam as forças humanas, encontrar a verdade real. Na jc o juiz decide pela verdade formal.

27- Na jc o juiz não pode auxiliar a parte, sob pena de perder a sua imparcialidade. Na jv , o juiz assiste aos interessados, suprindo-lhes as deficiências de atuação ;

28- Na jc. o pedido, além de ser caracterizado por seu objeto, também se individua por seu fundamento. Na jv. o juiz pode decidir por motivo , embora não alegado.

29- Na jv o processo é sempre escrito. Quando o interessado intervém oralmente, em audiência , o faz como fonte de prova, como no depoimento pessoal. Não em debate oral.  Em conseqüência de sua antureza escrita, o processo também não é regido pelo princípio do imediatismo. Um juiz pode colher a prova testemunhal . Outro pode proferir a decisão.

30- Na jv não vigora o princípio da publicidade. A sentença é escrita e intimada em cartório.

31- Nos processos de jv, salvo o recurso, não há preclusão. O juiz soberanamente o dirige. Neles domina o princípio da soberania do Juiz.

32- Na jv não há ação. Nào pode assim haver ação preventiva.

33- Na jv não há depoimento pessoal no sentido técnico do CPC.

34- Na jc , como na jv, o fato confessado por uma parte é dispensado de prova. Na jc , porém, o juiz fica inibido de continuar a pesquisa da verdade. Domina o princípio do dispositivo. Na jv. , o juiz pode livremente prosseguir na coleta de mais provas, se assim entender. A confissão do pedido ( submissão ) , vincula o juiz , na jc, salvo se o direito é indisponível, pois a confissão equivale à renúncia. O juiz, sem mas necessidade de provas, deve condenar de preceito. Na jv. , o juiz fundado na experiência comum , pode dar valor probatório à submissão . Mas não é obrigado a dar-lhe a força que tem no processo de ação.

35- Na jv a decisão é a mais conveniente à finalidade do processo.

36- O CC não admite que os menores de 16 anos deponham. Na jv, as informações de incapazes são admitidas como elementos de convicção do juiz.

37-No processo de jc , o autor não pode, contestada a ação , fazer novo pedido, nem variar do pedido feito. Na jv, o requerente que por exemplo pediu para vender o imóvel A, pode depois substituí-lo pelo imóvel B.

 

38- Não é a circunstância de não intervir adversário que caracterizam isoladamente o processo de jv. Assim, o processo contumacial é de jc, embora não apareça a contraposição à postulação inicial, ao passo que os processos de tutela e curatela não perdem  seu caráter voluntário não obstante sobrevenha disputa em torno do pedido.

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

1 - Elio Fazzalari , Giuisdizione Volontaria, in Enciclopedia del Diritto , vol XIX, págs. 330 e ss. 1970.  ( xerocopiei )

2 - Lopes da Costa . A administração Pública e a Ordem Jurídica Privada,  1971 - ( apanhei no TJ)

3- José Frederico Marques , Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária - Saraiva - São Paulo - 2ª edição, 1959 ( emprestado pelo Prof. Greco ) .

4- Vittorio Denti , La giurisdizione volontaria revisitata, in Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffré, Milano, 1987, ano XLI, n.2, pág. 325 ( emprestado pelo Prof. Greco )

5- Vicente Greco Filho - Direito Processual Civil - 3º volume - Saraiva

6- Teoria Geral do Processo - Antonio Carlos de Araujo Cintra - Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco - Editora Malheiros.

7- Lopes da Costa - Manual Elementar de Direito Processual Civil - Editora Forense.

8 - Edson Prata - Jurisdição Voluntária - 1979 - ( xerocopiei )

9- Estudos de Direito Processual em homenagem a José Frederico Marques - 1989 - Saraiva ( Biblioteca do TJ - xerocopiei pág . 41 a 53 )