DIREITO E GARANTIA CONSTITUCIONAL[1]

 

1 - A Lição de Rui Barbosa . Ele demonstrou :

                   “Uma coisa  são  garantias constitucionais, outra coisa os direitos, de que essas garantias traduzem , em parte, a condição de segurança política ou judicial.  Garantias constitucionais em seu sentido estrito  “ são as solenidades tutelares , de que a lei circunda alguns desses direitos contra os abusos do poder ”.

 

2 - Diz ele que não se encontra na Constituição parte ou cláusula especial que esclareça quanto ao alcance da locução “garantias constitucionais ” , mas  que o significado é lógico desde se separe do  texto da lei fundamental  as disposições meramente declaratórias ( - que são as que imprimem  existência legal  aos direitos reconhecidos -  SÃO OS DIREITOS )  e as disposições assecuratórias ( - que são as que , em defesa dos direitos , limitam o poder -  SÃO AS GARANTIAS - ) , ocorrendo não raro  juntar-se na mesma  disposição constitucional ou legal , a fixação da garantia com a declaração do direito.

          

3- O entendimento de Rui sobre garantias constitucionais estava na linha mais afinada e congruente do constitucionalismo liberal do século passado, tanto que ao interpretar o artigo 80 da Constituição de 1891 declarou que as garantias eram “condições de proteção à liberdade individual, sem as quais, em seus próprios termos, “a execução da lei” ficaria tolhida, ludibriada e anulada.

 

O TEOR INDIVIDUALISTA DAS ANTIGAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS.

                  

1 - A expressão garantias individuais na mesma acepção de garantias constitucionais  propaga-se com a linguagem de muitos publicistas do liberalismo hispano-americano, bem como luso-brasileiro, entre eles, Ramirez Fonseca e Ignacio Burgoa.

 

2 -  Marnoco e Sousa distingue os direitos individuais das garantias individuais  - dando a esta última o mesmo significado de garantias constitucionais , peculiar aos valores do liberalismo, valores concentrados sobre a liberdade e o indivíduo , e não , sobre a igualdade e a sociedade , conforme aconteceria posteriormente com a grande revisão operada pelo constitucionalismo de índole social do século XX.

        

3 - Assim define o constitucionalista português as garantias individuais : “ ... são normas constitucionais que asseguram aos cidadãos o gozo deste ou daquele direito individual ” e que “ dão a estes direitos a sanção proveniente da força própria da lei constitucional, visto esta ser considerada superior à lei ordinária ”.

 

4 - Em razão do relacionamento tão íntimo com os direitos fundamentais ( liberdade - igualdade - fraternidade ) é que as garantias constitucionais se tornaram uma espécie de escudo da personalidade  contra os desvios do Estado  ou se converteram historicamente no símbolo mais positivo e prestigioso  de caracterização  jurídica do Estado Liberal.

 

5 - De nada valeriam os direitos  ou  as declarações de direitos se não houvesse  pois as garantias constitucionais para fazer reais e efetivos esses direitos.

 

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

 

1 - Segundo Marnoco e Souza, constitucionalista português,  garantias constitucionais ou garantias individuais , “ ... são normas constitucionais que asseguram aos cidadãos o gozo deste ou daquele direito individual ” e que “ dão a estes direitos a sanção proveniente da força própria da lei constitucional, visto esta ser considerada superior à lei ordinária ”.

 

2 - Na acepção lata - são garantias da própria Constituição. São concebidas para manter a eficácia e a permanência da ordem constitucional contra fatores de desestabilização, sendo a Reforma da Constituição  um mecanismo primordial e poderoso  de segurança e conservação do Estado de Direito, o mesmo se dizendo do estado de sítio e outros  remédios excepcionais , fadados a manter de pé , em ocasiões de crise e instabilidade  as bases do regime e o sistema das instituições.

 

3   - Na acepção  estrita - são as garantias dos direitos subjetivos expressos ou outorgados na Carta Magna, portanto, os remédios jurisdicionais eficazes para a salvaguarda desses direitos. Não se trata de obter uma garantia para a Constituição  e o direito objetivo na sua totalidade, mas de estabelecer uma proteção direta e imediata  aos direitos fundamentais, por meio de remédios jurisdicionais próprios e eficazes , providos pela ordem constitucional mesma. É tanto a garantia prática do direito subjetivo ( - garantia que de perto sempre o circunda toda vez que a uma cláusula declaratória do direito corresponde a respectiva cláusula assecuratória - ) , senão também como o próprio instrumento   ( remédio jurisdicional ) - que faz a eficácia, a segurança e a proteção do direito violado . 

        

4  - Em qualquer das acepções sempre legitimam a ação do Estado, uma vez que sua presença ou intervenção se faz ora, em defesa da Constituição como um todo, ora em prol da sustentação, integridade e observância dos direitos fundamentais. As garantias constitucionais estão invariavelmente vinculadas a uma prestação do Estado, ou seja dos poderes públicos, quer pela via constituinte constituída ( a reforma da Constituição pelo Legislativo ) , quer pelas vias regulares e ordinárias de exercício da função jurisdicional ( Poder Judiciário ) . MAS SÓ É POSSÍVEL FAZÊ-LAS EFICAZES NUM ORDENAMENTO QUE CONCRETIZE EM TODA PLENITUDE OS POSTULADOS DO ESTADO DE DIREITO , SEM OS QUAIS NEM VINGA A LIBERDADE , NEM OS DIREITOS HUMANOS TÊM ADEQUADA PROTEÇÃO.

 

TRANSIÇÃO

 

1 - As garantias constitucionais marcaram consideravelmente o judiciarismo  do Estado Liberal e passaram por uma espécie de alargamento, não ficando circunscritas à guarda dos direitos individuais, mas ampliaram o raio da segurança a formas funcionais institucionalizadas ( dualidade das câmaras - colaboração do chefe do Executivo na produção das Leis, responsabilidade dos funcionários , organização da justiça , imunidades parlamentares , as incompatibilidades eleitorais , os direitos autonômicos dos Estados ).

 

2 - Chegando a esta fase, as garantias constitucionais estavam bem perto do reconhecimento de outra modalidade autônoma que receberia  desde a primeira metade deste século uma denominação diferente - a de garantias institucionais - criada pelo publicista alemão  Carl Schmitt.

 

GARANTIA INSTITUCIONAL   E GARANTIA CONSTITUCIONAL

 

1- Essa teoria  foi formulada  pelos juristas da República de Weimar. Teve por idéia comum e fundamental , segundo Klaus Stern, o reconhecimento de que determinadas instituições jurídicas devem ser resguardadas de uma supressão ou ofensa ao seu conteúdo essencial ou esfera medular, por parte do Estado, sobretudo do legislador.

 

2- Chegando a esta fase, as garantias constitucionais estavam bem perto do reconhecimento de outra modalidade autônoma que receberia  desde a primeira metade deste século uma denominação diferente - a de garantias institucionais - criada pelo publicista alemão  Carl Schmitt.

 

3- Quando as garantias institucionais amadureceram na obra de Schmitt  já o Estado Liberal principiava a ficar para trás com o advento do Estado Social . Isso aconteceu a partir da república de Weimar . O conceito de garantias constitucionais se converte numa das colunas do Estado Social, forma que rege a organização dos poderes públicos debaixo de uma nova inspiração política e filosófica, a qual deslocou o eixo do poder na vida  do Estado, trazendo para as instituições a hegemonia da sociedade ( - caracterizando o Estado Social - )  em substituição da antiga supremacia do indivíduo ( - o Estado Liberal, hoje, em grande parte decadente ou já extinto ).

 

4- Neste caso faz-se necessário acolher o alargamento conceitual da garantia constitucional a fim de que nela se possam encaixar também as garantias institucionais, formando um conceito único e conjugado.

 

5 - Assim, chega-se à conclusão de que a garantia  constitucional é uma garantia que disciplina e tutela o exercício dos direitos fundamentais, aos mesmo passo que rege, com proteção adequada, nos limites da Constituição o funcionamento de todas as instituições existentes no Estado.

 

DIREITOS FUNDAMENTAIS E GARANTIAS INSTITUCIONAIS

 

1- Uma distinção a ser feita é entre garantias do instituto e garantias institucionais. Garantias do instituto são garantias de instituições relacionadas com os direitos fundamentais , cuja causa vem a ser os direitos fundamentais enquanto direito subjetivos. Garantias institucionais são aquelas cuja existência independe dos direitos fundamentais subjetivos.

 

2- Alguns direitos fundamentais , entretanto, têm duplo caráter: direito subjetivo e garantia constitucional .

 

3- As normas referentes aos direitos fundamentais e às garantias institucionais estão estreitamente ligadas. Assim, por exemplo, a Constituição , ao mesmo tempo que reconhece como direito fundamental o direito de constituir família e contrair casamento , assegura a proteção da família como instituição.

 

GARANTIAS DE DIREITO OBJETIVO  - A GARANTIA DAS GARANTIAS :

 

 

                   1- a Constituição mesma.

                   2 - sua rigidez.

                   3- o seu grau de legitimidade.

                   4- o seu formalismo.

                   5- a eficácia.

                   6- a juridicidade

                   7 - o alcance de suas cláusulas.

                   8- um efetivo controle de constitucionalidade.

                  

Outra garantia que recebeu considerável reforço com a Constituição foi o princípio da separação dos poderes - art. 60 par. 4º, já no tocante à forma republicana permitido foi sua alterabilidade - art. 2º do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias.

 

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS QUALIFICADAS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS SIMPLES

 

I- garantia constitucional qualificada ou de primeiro grau

 

 1 - garante a inalterabilidade do preceito tanto por via legislativa ordinária como por via constituinte  derivada. A regra constitucional é protegida simultaneamente contra a ação de dois legisladores : o legislador ordinário e o legislador constituinte - este último dotado de competência para emendar a Constituição.

2 -  ela circunda direitos, princípios e valores da Constituição cuja mudança ou supressão fere a essência , a natureza e a razão de ser da própria lei suprema.

3- dentro ou fora do art. 60 , par. 4º , letra d , a garantia constitucional de primeiro grau protege o espírito da Constituição, está fora do poder de emenda

 

I - A garantia constitucional simples ou de segundo grau - recai unicamente contra a ação do legislador ordinário , sem invalidar contudo o poder reformista do legislador constituinte  constituído, competentemente habilitado pela Constituição para  exercer o poder de reforma.

 

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DE NATUREZA PROCESSUAL DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

 

1- mandado de injunção - serve para remover inconstitucionalidades por omissão em matéria de direitos subjetivos exarados na Constituição , ocorrendo sempre em casos concretos e incidentalmente numa lide . Assim sendo, depois de decidido o caso concreto pode vir a ser editada a norma de caráter geral.

 

2 - mandado de segurança coletivo - art. 5º CF  - LXX - é apenas o alargamento da legitimação  da propositura do mandado de segurança já conhecido desde a Carta de 1934.

 

3- habeas data - art. 5º , LXXII  CF - concedido para assegurar  o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, assim como a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo  por processo sigiloso, judicial ou administrativo. A aplicação desse remédio constitucional  se combina com os incisos XIX e XXXIII do art. 5º.

 

4-  Outras regras básicas que fazem da Constituição brasileira , do ponto de vista formal uma das mais completas e ricas de instrumentos e direitos para assegurar a eficácia do Estado social assentado sobre as bases do Estado de Direito :

                   4.a - ação de descumprimento de preceito constitucional - art. 102 da CF, par. único : “a argüição de descumprimento de preceito fundamental será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na forma da lei.

                   4.b - art. 5º par. 2º CF - os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrente do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

                   4.c - art. 5º par. 1º - as norma definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

                   4.d - art. 5º , XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

 

FINALIZANDO

 

 TODOS OS PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO QUE OBRIGAM O LEGISLADOR SÃO GARANTIAS INSTITUCIONAIS NA ACEPÇÃO DE SCHMITT

 

Bibliografia

 

1 - Bonavides, Paulo - Curso de Direito Constitucional