GARANTIAS CONSTITUCIONAIS[1]
1 - Conceito de garantia. Distinção entre direitos e garantias.
1.1 - Do ponto de vista etmológico garantia deriva do termo garant ( alemão), cujo significado comum é o de uma posição que afirma a segurança e põe cobro à incerteza e à fragilidade. Segundo Geleotti e Liñares de Quintana
1.2- As dificuldades surgem quando o conceito de garantia passa a prender-se aos valores da liberdade e da personalidade como instrumento da sua proteção. A garantia - meio de defesa - se coloca então diante do direito , mas com ele não se deve confundir.
1.2.a - Ocorre o equívoco sempre que a garantia é posta numa acepção em conexidade direta com o instrumento de organização do Estado que é a Constituição, porém esta confusão conduziria sem dúvida ao obscurecimento de uma das noções mais valiosas para o entendimento da progressão valorativa do Estado Liberal em sua passagem para o Estado Social.
1.2.b - As declarações e os direitos desde o berço em que se formaram gravitaram ao redor do indivíduo e da liberdade e posteriormente a eles se acrescentou no século XX a instituição , mas o advento dela marca uma ruptura da linha clássica e tradicional no entendimento das garantias enquanto garantias individuais.
1.3 - Diversos publicistas de renome , tendo em vista a proximidade dos direitos com as garantias e considerando o fim destas, que é fazer eficaz a liberdade tutelada pelos poderes públicos e estampada nas célebres e solenes declarações de direitos, tiveram a preocupação de fixar um conceito de garantia tanto quanto possível desembaraçado e independente do conceito de direito.
1.3-a- Assim pode ser citada a distinção que faz Rui Barbosa de que direito é a faculdade reconhecida , natural ou legal de praticar ou não praticar certos atos e garantia ou segurança de um direito é o requisito de legalidade que defende o direito contra a ameaça de certas classes de atentados de ocorrência mais ou menos fácil.
1.3.b- A mais recente distinção é a de Jorge Miranda constitucionalista de língua portuguesa :
Direitos Garantias
1- representam só por si certos bens 1- destinam-se à fruição dos bens.
2- são principais 2- são acessórios.
3- permitem a realização das pessoas 3- projetam-se nas esferas jurídicas
e inserem-se direta e imediatamente pelo nexo que possuem com os
nas respectivas esferas jurídicas direitos.
4- declaram-se 4- estabelecem-se
Direitos de Liberdade Garantias
1- assentam na pessoa independente- 1- reportam-se ao Estado em ativida-
mente do Estado. de de relação com a pessoa.
2- são formas de a pessoa agir . 2- modos de organização ou de atuação do
Estado.
3- valem por aquilo que vale a 3- têm valor instrumental e derivado.
pessoa.
1.3.c - A necessidade de afirmar e proteger a liberdade perante o Estado foi o motivo pelo qual introduziu-se as locuções direitos individuais e garantias individuais e, finalmente , com absoluto êxito e eficácia de expressão as chamadas garantias constitucionais.
2 - Garantias Constitucionais .
2.1 - A Lição de Rui Barbosa . Ele demonstrou :
“Uma coisa são garantias constitucionais, outra coisa os direitos, de que essas garantias traduzem , em parte, a condição de segurança política ou judicial. Garantias constitucionais em seu sentido estrito “ são as solenidades tutelares , de que a lei circunda alguns desses direitos contra os abusos do poder ””.
Diz ele que não se encontra na Constituição parte ou cláusula especial que esclareça quanto ao alcance da locução “garantias constitucionais ” , mas que o significado é lógico desde se separe do texto da lei fundamental as disposições meramente declaratórias ( - que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos - SÃO OS DIREITOS ) e as disposições assecuratórias ( - que são as que , em defesa dos direitos , limitam o poder - SÃO AS GARANTIAS - ) , ocorrendo não raro juntar-se na mesma disposição constitucional ou legal , a fixação da garantia com a declaração do direito.
O entendimento de Rui sobre garantias constitucionais estava na linha mais afinada e congruente do constitucionalismo liberal do século passado, tanto que ao interpretar o artigo 80 da Constituição de 1891 declarou que as garantias eram “condições de proteção à liberdade individual, sem as quais, em seus próprios termos, “a execução da lei” ficaria tolhida, ludibriada e anulada.
3 - O teor individualista das antigas garantias constitucionais.
3.1 - A expressão garantias individuais na mesma acepção de garantias constitucionais propaga-se com a linguagem de muitos publicistas do liberalismo hispano-americano, bem como luso-brasileiro, entre eles, Ramirez Fonseca e Ignacio Burgoa.
3.2 - Marnoco e Sousa distingue os direitos individuais das garantias individuais - dando a esta última o mesmo significado de garantias constitucionais , peculiar aos valores do liberalismo, valores concentrados sobre a liberdade e o indivíduo , e não , sobre a igualdade e a sociedade , conforme aconteceria posteriormente com a grande revisão operada pelo constitucionalismo de índole social do século XX.
3.2.a- Assim define o constitucionalista português as garantias individuais : “ ... são normas constitucionais que asseguram aos cidadãos o gozo deste ou daquele direito individual ” e que “ dão a estes direitos a sanção proveniente da força própria da lei constitucional, visto esta ser considerada superior à lei ordinária ”.
3.3 - Em razão do relacionamento tão íntimo com os direitos fundamentais ( liberdade - igualdade - fraternidade ) é que as garantias constitucionais se tornaram uma espécie de escudo da personalidade contra os desvios do Estado ou se converteram historicamente no símbolo mais positivo e prestigioso de caracterização jurídica do Estado Liberal.
3.4 - De nada valeriam os direitos ou as declarações de direitos se não houvesse pois as garantias constitucionais para fazer reais e efetivos esses direitos.
4 - Garantias constitucionais
4.1 - Na acepção lata - são garantias da própria Constituição. São concebidas para manter a eficácia e a permanência da ordem constitucional contra fatores de desestabilização, sendo a Reforma da Constituição um mecanismo primordial e poderoso de segurança e conservação do Estado de Direito, o mesmo se dizendo do estado de sítio e outros remédios excepcionais , fadados a manter de pé , em ocasiões de crise e instabilidade as bases do regime e o sistema das instituições.
4.2 - Na acepção estrita - são as garantias dos direitos subjetivos expressos ou outorgados na Carta Magna, portanto, os remédios jurisdicionais eficazes para a salvaguarda desses direitos. Não se trata de obter uma garantia para a Constituição e o direito objetivo na sua totalidade, mas de estabelecer uma proteção direta e imediata aos direitos fundamentais, por meio de remédios jurisdicionais próprios e eficazes , providos pela ordem constitucional mesma. É tanto a garantia prática do direito subjetivo ( - garantia que de perto sempre o circunda toda vez que a uma cláusula declaratória do direito corresponde a respectiva cláusula assecuratória - ) , senão também como o próprio instrumento ( remédio jurisdicional ) - que faz a eficácia, a segurança e a proteção do direito violado .
4.3 - Em qualquer das acepções sempre legitimam a ação do Estado, uma vez que sua presença ou intervenção se faz ora, em defesa da Constituição como um todo, ora em prol da sustentação, integridade e observância dos direitos fundamentais. As garantias constitucionais estão invariavelmente vinculadas a uma prestação do Estado, ou seja dos poderes públicos, quer pela via constituinte constituída ( a reforma da Constituição pelo Legislativo ) , quer pelas vias regulares e ordinárias de exercício da função jurisdicional ( Poder Judiciário ) . MAS SÓ É POSSÍVEL FAZÊ-LAS EFICAZES NUM ORDENAMENTO QUE CONCRETIZE EM TODA PLENITUDE OS POSTULADOS DO ESTADO DE DIREITO , SEM OS QUAIS NEM VINGA A LIBERDADE , NEM OS DIREITOS HUMANOS TÊM ADEQUADA PROTEÇÃO.
5 - Garantias institucionais.
Essa teoria foi formulada pelos juristas da República de Weimar. Teve por idéia comum e fundamental , segundo Klaus Stern, o reconhecimento de que determinadas instituições jurídicas devem ser resguardadas de uma supressão ou ofensa ao seu conteúdo essencial ou esfera medular, por parte do Estado, sobretudo do legislador.
Segundo Thoma , “ as garantias institucionais são proibições dirigidas ao Legislativo para não ultrapassar na organização do instituto aqueles limites extremos , além dos quais o instituto como tal seria aniquilado ou desnaturado.” “ As garantias institucionais são prescrições da Constituição que no substancial aspiram a uma garantia de que certos institutos jurídicos, de modo a assentar o respectivo instituto na Constituição, sem entrar na determinação de todas as particularidades do seu conteúdo ”.
5.1- Transição
As garantias constitucionais marcaram consideravelmente o judiciarismo do Estado Liberal e passaram por uma espécie de alargamento, não ficando circunscritas à guarda dos direitos individuais, mas ampliaram o raio da segurança a formas funcionais institucionalizadas ( dualidade das câmaras - colaboração do chefe do Executivo na produção das Leis, responsabilidade dos funcionários , organização da justiça , imunidades parlamentares , as incompatibilidades eleitorais , os direitos autonômicos dos Estados ).
Chegando a esta fase, as garantias constitucionais estavam bem perto do reconhecimento de outra modalidade autônoma que receberia desde a primeira metade deste século uma denominação diferente - a de garantias institucionais - criada pelo publicista alemão Carl Schmitt.
Quando as garantias institucionais amadureceram na obra de Schmitt já o Estado Liberal principiava a ficar para trás com o advento do Estado Social . Isso aconteceu a partir da república de Weimar . O conceito de garantias constitucionais se converte numa das colunas do Estado Social, forma que rege a organização dos poderes públicos debaixo de uma nova inspiração política e filosófica, a qual deslocou o eixo do poder na vida do Estado, trazendo para as instituições a hegemonia da sociedade ( - caracterizando o Estado Social - ) em substituição da antiga supremacia do indivíduo ( - o Estado Liberal, hoje, em grande parte decadente ou já extinto ).
5.2 - São as garantias institucionais as mesmas garantias constitucionais ? Ou são uma categoria , nova autônoma de segurança e proteção jurídica ?
5.2.a - Na Teoria do Direito Constitucional ainda existem dúvidas no que seja na realidade garantia constitucional, porém não se pode deixar de reconhecer que é uma proteção que a Constituição confere a algumas instituições , cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais providos de um componente institucional que os caracteriza.
5.2.b - No Brasil parece haver uma inclinação a aceitar as garantias institucionais na larga esfera ou universo das garantias constitucionais, não se fazendo , por conseguinte, objeto de um tratamento autônomo ou admissão de que se está em presença de uma classe de garantias inteiramente nova.
5.2.c - Neste caso faz-se necessário acolher o alargamento conceitual da garantia constitucional a fim de que nela se possam encaixar também as garantias institucionais, formando um conceito único e conjugado.
5.2.d- Assim, chega-se à conclusão de que a garantia constitucional é uma garantia que disciplina e tutela o exercício dos direitos fundamentais, aos mesmo passo que rege, com proteção adequada, nos limites da Constituição o funcionamento de todas as instituições existentes no Estado.
5.3 - Enfraquecem as garantias institucionais a proteção dos direitos individuais ?
5.3.a- Não se pode proclamar em termos de valores absolutos a supremacia das instituições , eventualmente legitimadoras da razão do Estado porque estar-se-ia incorrendo no mesmo equívoco, quando a teoria dos direitos fundamentais, cuja prevalência limitada ocasionou graves danos à introdução dos direitos sociais ,ao mesmo tempo que retardou o advento do primado dos interesses da sociedade sobre os do indivíduo. A vítima não seria a sociedade, mas o cidadão e suas liberdades.
5.3.b- Duas questões ainda estão abertas para discussão : a) Teriam as garantias diminuído ou debilitado a eficácia da proteção constitucional conferida aos direitos de liberdade ? b) Teria havido com o advento do conceito de garantia constitucional uma queda de valoração dos direitos de liberdade ?
5.3.c- A garantia institucional protege a essência e permanência da instituição , porém , dependendo de cada País e , consoante o valor atribuído pelo Estado a uma determinada instituição , pode variar no tempo o grau , a extensão e a profundidade da segurança proporcionada. Fica tudo na vontade suprema do Estado, movendo-se com mais flexibilidade e independência do que na esfera dos direitos fundamentais, onde as garantias , deveras restritivas da ação do Estado, estão constantemente a tolhê-lo.
6 - Os direitos fundamentais e as garantias institucionais.
A teoria das garantias institucionais não pôde desfazer-se dos laços que a prendem aos direitos fundamentais, não obstante todo o empenho havido em separar direitos e garantias. Essa conexidade somente deixaria de ocorrer se fosse banido das garantias institucionais a garantias do instituto. São as garantias do instituto que formam o componente institucional dos direitos fundamentais.
Uma distinção a ser feita é entre garantias do instituto e garantias institucionais. Garantias do instituto são garantias de instituições relacionadas com os direitos fundamentais , cuja causa vem a ser os direitos fundamentais enquanto direito subjetivos. Garantias institucionais são aquelas cuja existência independe dos direitos fundamentais subjetivos.
Alguns direitos fundamentais , entretanto, têm duplo caráter: direito subjetivo e garantia constitucional .
As normas referentes aos direitos fundamentais e às garantias institucionais estão estreitamente ligadas. Assim, por exemplo, a Constituição , ao mesmo tempo que reconhece como direito fundamental o direito de constituir família e contrair casamento , assegura a proteção da família como instituição.
Gomes Canotilho , em consonância com a doutrina de Schmitt diz que “ sob o ponto de vista da proteção jurídica constitucional, as garantias institucionais não garantem aos particulares posições subjetivas autônomas e daí a inaplicabilidade do regime dos direitos, liberdades e garantias . Exceção :
quando há “ uma imbricação ” da garantia institucional com a garantia do direito fundamental . Exemplo : a proteção do direito de liberdade de imprensa é praticamente indissociável da proteção da instituição imprensa livre.
7 - Garantias constitucionais de direito objetivo e garantias constitucionais de direito subjetivo na Constituição de 1988.
O Estado Social se esboçou no Brasil com a Revolução de 1930, tendo a Constituição de 1934 reduzido o Senado a mero colaborador da Câmara dos Deputados no exercício do poder legislativo, dado-lhe a incumbência maior de promover a coordenação dos poderes federais entre si.
Família , educação , cultura , funcionários públicos e segurança nacional ocuparam tres títulos da nova Constituição . Foi instituído o habeas corpus e o mandado de segurança que até hoje permanecem . Com relação a este último, apenas a Carta de 1937 o rebaixou a mera garantia legal.
A Constituição de 1998 buscou em termos definitivos uma compatibilidade do Estado Social com o Estado de Direito, mediante a introdução de novas garantias constitucionais, tanto de direito objetivo como de direito subjetivo.
Garantias de direito objetivo - a garantia das garantias :
1- a Constituição mesma.
2 - sua rigidez.
3- o seu grau de legitimidade.
4- o seu formalismo.
5- a eficácia.
6- a juridicidade
7 - o alcance de suas cláusulas.
8- um efetivo controle de constitucionalidade.
Outra garantia que recebeu considerável reforço com a Constituição foi o princípio da separação dos poderes - art. 60 par. 4º, já no tocante à forma republicana permitido foi sua alterabilidade - art. 2º do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias.
8 - Garantias constitucionais qualificadas e garantias constitucionais simples
8.1 - garantia constitucional qualificada ou de primeiro grau
8.1.a - garante a inalterabilidade do preceito tanto por via legislativa ordinária como por via constituinte derivada. A regra constitucional é protegida simultaneamente contra a ação de dois legisladores : o legislador ordinário e o legislador constituinte - este último dotado de competência para emendar a Constituição.
8.1.b - ela circunda direitos, princípios e valores da Constituição cuja mudança ou supressão fere a essência , a natureza e a razão de ser da própria lei suprema.
8.1.c- dentro ou fora do art. 60 , par. 4º , “d ” , a garantia constitucional de primeiro grau protege o espírito da Constituição, está fora do poder de emenda
8.2 - A garantia constitucional simples ou de segundo grau - recai unicamente contra a ação do legislador ordinário , sem invalidar contudo o poder reformista do legislador constituinte constituído, competentemente habilitado pela Constituição para exercer o poder de reforma.
9 - Garantias constitucionais de natureza processual da constituição de 1988.
9.1- mandado de injunção - serve para remover inconstitucionalidades por omissão em matéria de direitos subjetivos exarados na Constituição , ocorrendo sempre em casos concretos e incidentalmente numa lide . Assim sendo, depois de decidido o caso concreto pode vir a ser editada a norma de caráter geral.
9.2- mandado de segurança coletivo - art. 5º CF - LXX - é apenas o alargamento da legitimação da propositura do mandado de segurança já conhecido desde a Carta de 1934.
9.3- habeas data - art. 5º , LXXII CF - concedido para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, assim como a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. A aplicação desse remédio constitucional se combina com os incisos XIX e XXXIII do art. 5º.
9.4- Outras regras básicas que fazem da Constituição brasileira , do ponto de vista formal uma das mais completas e ricas de instrumentos e direitos para assegurar a eficácia do Estado social assentado sobre as bases do Estado de Direito :
9.4.a - ação de descumprimento de preceito constitucional - art. 102 da CF, par. único : “a argüição de descumprimento de preceito fundamental será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na forma da lei.
9.4.b - art. 5º par. 2º CF - os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrente do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
9.4.c - art. 5º par. 1º - as norma definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
9.4.d - art. 5º , XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
10 - Separação de poderes garantia máxima de preservação da Constituição democrática, liberal e pluralista.
10.1 - inarredável de todas as nossas Constituições desde 1823 , a única exceção veio a ser a carta de 1937.
10.2 - tres monumentos constitucionais consagram desde os séculos XVIII e XIX o princípio da divisão ou separação dos poderes, após a célebre teorização de Montesquieu :
10.2.a - a Constituição dos Estados Unidos de 1787, artigos I, II e II .
10.2.b - a da França - 1791 , título III artigos 3-5.
10.2.c - a da Bélgica de 1831, título III, artigo 26-30.
10.3 - o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e o art. 19 da Constituição Francesa de 1848 . O primeiro preceituando “Toda a sociedade na qual a garantia dos direitos não estiver assegurada e a separação de poderes determinada, não tem Constituição. A separação dos poderes é a primeira condição e um governo livre.
11- O Velho princípio rejuvenesceu por obra de intérpretes e aplicadores de um direito constitucional da liberdade . Voltou assim a fruir a plena atualidade das ocasiões em que foi emblema de resistência a poderes autocráticos e a formas de governo havidas por usurpadoras de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.
Bibliografia
1 - Bonavides, Paulo - Curso de Direito Constitucional
