ÍNDICE

  

Introdução                                                                            

  

I - Natureza jurídica dos embargos.                                         

II - Objeto da Cognição nos Embargos.                                  

III - Exigência da Penhora para a propositura dos Embargos  -

Direito comparado.                                                               

IV - Efeito Suspensivo dos Embargos do Devedor - Solução no Direito Uruguaio.                                                                 

V - A sentença nos embargos à execução . Limites da preclusão nos embargos decorrente da não interposição dos embargos. A preclusão pro iudicato.                                                        

  

CONCLUSÃO                                                                     

 

 

INTRODUÇÃO [1]

                           

                            O Estado com sua atividade jurisdicional substitutiva dos atos dos particulares tem, através do processo de execução, o meio pelo qual faz com que se concretize a realização do direito, entregando, efetivamente, o que a cada um pertence. Este direito pode ter sido convencionado e exteriorizado pelas partes através de um título executivo extrajudicial ou então reconhecido, ditado, regulado e criado pelo Juiz/Estado, através de um processo de conhecimento, que denominam de título executivo judicial. Tanto um quanto a outra espécie de título executivo , devidamente formalizado, que preencham os requisitos do art. 586 do Código de Processo Civil ( liquidez, certeza e exigibilidade ), podem suportar a um processo executivo e conseqüentemente a uma execução forçada.

                            O primeiro, é o resultado de uma relação jurídica processual triangular entre exeqüente, juiz, executado, como os demais tipos de processo, que só tem existência, após a citação. A segunda, é o resultado concreto da agressão pelo Juiz/Estado ao patrimônio do executado.

                            Não sendo possível a defesa direta do processo executivo ou da execução forçada, e, havendo casos que se faz necessário discutir o título executivo ou os atos executórios do processo de execução , foi criado os embargos do devedor que é um processo especial de conhecimento incidental ao processo de execução.

                            Os embargos do devedor é o meio que dispõe o executado a defender-se de um Processo Executivo, quer seja insurgindo contra o título, fatos ou atos jurídicos supervenientes a sua constituição ou de atos e fatos praticados no correr da Execução Forçada.

                            O objetivo do trabalho é focalizar alguns aspectos importantes que envolvem o tema , estudando-os e analisando-os  , de forma sucinta e em consonância com as tendências doutrinárias relacionadas com o mesmo, e  com as orientações da Cátedra.                        

 

I - Natureza jurídica dos embargos .

 

                            A palavra tem origem incerta, tal oriunda do antigo Celta e é sinônima de oposição, embaraço, impedimento. Não tem  natureza contestatória. Não se contesta direitos pelos embargos; propõe-se ação de conhecimento incidental, de âmbito restrito, contra título judicial ou extrajudicial, visando desconstituí-lo, no todo ou em parte ou extinguir o próprio processo executivo.[2] O ataque não é contra a execução em si mesma e, sim, contra o título que lhe serve de fundamento.

                            Moacyr Amaral Santos, citado por Haroldo Pabst[3] , acompanhando Liebman, Pontes de Miranda, Amilcar de Castro , José Frederico Marques, dentre outros, conclui que “conforme a doutrina dominante, portanto, a defesa do executado, feita através de embargos, é ação pela qual ele formula uma pretensão consistente na anulação do processo de execução ou no desfazimento da eficácia do título executório ”. Conclui ainda que “ assim, os embargos, como ação que são, dão lugar a uma nova relação processual, a um novo processo, em que o embargante funciona como autor e o exeqüente, isto é, o embargado, funciona como réu.”

                            Os embargos do devedor, diante da sistemática do Código de Processo Civil,  são uma ação incidental, autônoma na qual o embargante oferece resistência à execução, seja atacando a sua admissibilidade ( embargos relativos à matéria processual e às condições da ação ) ou à própria obrigação ( embargos ao mérito)[4].

 

II - Objeto da Cognição nos Embargos

 

                            Destina-se o processo de conhecimento a conferir certeza à posição das partes no conflito de interesses, objetivando resolver a lide de forma completa e definitiva. Para tal finalidade , é exigência maior um campo ilimitado de investigação , atribuindo ao juiz grandes poderes instrutórios para que seja concretizada a indiscutibilidade do futuro resultado, decorrente da eficácia da coisa julgada.

                            No entender de Chiovenda[5], a cognição pode ser ordinária, ou seja, plena e completa, quando o juiz examina a fundo todas as razões das partes, isto é, todas as condições para a existência do direito e da ação e de todas as exceções do réu.

                            Paralelamente, existe a cognição sumária, não exaustiva e parcial com a conseqüência de que, no entender de Fairén  Guillén , não se exaurindo a cognição, a coisa julgada tampouco poderá se ostentar completa.

                            A sumarização do conhecimento é antiga. Inspirava a atividade do pretor romano. Mais adiante, no medievo, as dificuldades do processo dito comum emprestaram-lhe renovado vigor. 

                            O provimento de cognição sumária deixa uma parte intocada pela limitação que pode ser suscitada,  posteriormente, através do remédio processual indicado. Isto pode provocar uma reversão do resultado anterior.

                            Outra técnica há que desconhece qualquer interferência com o conhecimento do órgão jurisdicional, reduz atos e formas do procedimento e, assim, torna-o célere. Estes processos acelerados que esgotam a cognição, foram chamados de “plenário rápido” por Fairén Guillén.[6]

                            A abordagem acima sobre a cognição sumária, insuficiente para esgotar o assunto, adquire relevância no processo de execução porque os embargos do executado se sujeitam , em alguns casos,  à técnica aplicada.

                            Assim, podem ser apontados embargos de cognição sumária contra título judicial, embargos de cognição sumária contra título extrajudicial e embargos de cognição sumária contra título judicial ou extrajudicial na segunda fase.

                            Os primeiros , quando estabelecem rígidos limites ao conhecimento do juiz e à liberdade das partes na delimitação do objeto litigioso. E não há área desconhecida porque a zona em questão foi recoberta pela autoridade da coisa julgada no processo anterior, no qual se criou o título.

                            Os segundos  representam hipótese plausível e freqüente sempre que , na fase cognitiva dos embargos, o conhecimento do juiz se restringe às exceções admissíveis de acordo  com o direito material. E a existência, entre os títulos extrajudiciais, dos títulos cambiais ( art. 585, I do Código de Processo Civil ), cujos requisitos excluem a invocação do negócio jurídico subjacente, comprova a existência de embargos de cognição sumária. Exemplo a ser citado é a proibição de investigação da causa petendi, consoante preconiza a Lei Uniforme, limitando a cognição.

                            Os terceiros, sumarizam a cognição judicial  porque submetem o conhecimento do órgão judiciário  às matérias enumeradas no art. 746 do Código de Processo Civil que, por seu turno, devem ser supervenientes à penhora, porquanto se estimam repelidas implícita ou explicitamente, mediante a improcedência dos embargos de primeira fase, todas as exceções originadas anteriormente .

                            Contudo há embargos de cognição plenária, como tais aqueles em relação aos títulos executivos extrajudiciais ( art. 585 , II a VI  do Código de Processo Civil) e aos dotados de força executiva por leis extravagantes ( inciso VII ) , quando a cognição nos embargos desconhecerá limites. Admitir-se-á, pois, toda e qualquer matéria alegada pelo embargante definindo o objeto litigioso e o do futuro julgamento, embora seja muito difícil, na prática, escapar do que se encontra contemplado no art. 741 do Código de Processo Civil .

 

 

III - Exigência da Penhora para a propositura dos Embargos  -

Direito comparado.

         No processo de execução , independentemente de seu fundamento ( título judicial ou extrajudicial ) pretende-se uma atividade estatal no sentido de satisfazer o alegado direito do credor desde que este demonstre, inicialmente, o fundamento jurídico ( ou título ) judicial ou extrajudicial e incida o fundamento fático que é a mora do credor.

                   Para que a satisfação acima se efetive , preceitua o art. 612 do CPC, que realiza-se a execução no interesse do credor , que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

                   Por outro lado, determina o art. 652 do CPC que o devedor ( executado ) será citado para no prazo de 24 ( vinte e quatro ) horas pagar ou nomear bens a penhora, complementando o art. 669 do CPC que feita a penhora, intimar-se-á o devedor para embargar a execução no prazo de 10 (dez ) dias ( art. 738 CPC ), estabelecendo a lei processual, de uma maneira genérica, o pressuposto de que os embargos do devedor se fundamente na concretização da segurança do juízo ( art. 737 CPC ).

                            Segurar o juízo é garantir a execução mediante depósito à ordem judicial de um bem apto a dar-lhe cumprimento caso a defesa do devedor venha a ser repelida. Sem a penhora ou o depósito não se pode defender o devedor, e sem a existência de bens penhoráveis impossível se torna o próprio desenvolvimento do processo executivo que deverá ser suspenso sine die ( art. 791, III CPC ).[7]  

                            Diante disso, verifica-se quão flagrante é a posição de desigualdade entre credor e devedor , vez que o patrimônio deste estará submetido à agressão dos meios executórios, o que Liebman designa de responsabilidade, além do que, nos casos previstos lei, tal responsabilidade atingirá à pessoa do executado.[8]  

                            Contudo, a penhora prévia e suficiente, para garantia do juízo, como condição necessária à admissibilidade dos embargos nas execuções por quantia certa, não se encontra com esse caráter imperativo e absoluto nas codificações modernas que inspiraram nossos Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973. [9]

                            “No direito antigo, a exigência figura apenas nas execuções de sentença e não nas relativas a títulos extrajudiciais. (Ordenações Filipinas - Livro 3º, Título 86, § 1º e Título 87, pr. ) .

                                   A eficácia executiva ao título extrajudicial nasceu do direito intermédio, especialmente nas repúblicas italianas, imposta pelo desenvolvimento do comércio. Esse grau de eficácia, porém, jamais chegou ao ponto de condicionar a defesa ou oposição do réu ou executado à segurança da penhora prévia.

                                   Em Portugal, a novidade foi introduzida em 1512 pela Ordenação Manuelina, Livro 3º, Título 66, sob a forma de procedimento sumário de “ assinação de dez dias ( Almeida Oliveira, A assinação de dez dias, 2. Ed., 1880, p.4 e 5 ).

                                   A distinção entre embargos do executado na execução de sentença, com garantia do juízo pela penhora, e embargos na assinação de dez dias, sem penhora prévia, passou para o direito brasileiro com o Regulamento 737, de 25-11-1850.  Da primeira espécie, cuidava o art . 575 §1º e , da segunda espécie, tratavam os artigos 246 e 249 .

                                   O Código Federal de 1939 inclinou-se pela ação executiva, mitigando-lhe, porém, o rigor executório. Instituiu um procedimento misto, com penhora inicial e cognição enxertada, com defesa ampla do réu mediante contestação ( art. 301). Suprimindo  qualquer referência a embargos e a executado, deixou claro o texto que, mesmo na hipótese de falta ou insuficiência de penhora, a contestação deveria ser recebida e julgada como de direito. Neste rumo, orientaram-se, com acerto, a doutrina e a jurisprudência.

                                   Na Europa, a evolução operou-se no sentido de maior consideração pela defesa do executado, de tal sorte que a penhora prévia, já inexistente no procedimento monitórios dos títulos extrajudiciais, e mesmo no executivo, foi eliminada, também, como condição de admissibilidade dos embargos nas execuções de sentença.”[10]

                                   No Código portugues vigente, no processo ordinário de execução por quantia certa, o devedor será citado para, no prazo de vinte dias, pagar ou nomear bens à penhora ( art. 811º), ou deduzir embargos ( art.816º). O recebimento dos embargos não suspende a execução, salvo se o embargante requerer a suspensão e prestar caução ( art. 818º ) , isto é, nesta hipótese dispensável será a penhora.

                                   A caução do embargante não suspende indefinidamente a execução. Se deixar paralisados os embargos por negligência, durante mais de trinta dias, a execução prosseguirá, mesmo tendo sido prestada a caução.

                                   Idêntica se observa no Código Alemão. Também ele não condiciona a oposição do devedor ou pretenso devedor , na execução à penhora prévia.

                                   Ao contrário, concede ampla discrição ao Tribunal para exigir, ou não, a medida cautelar de caução, se o executado impugnar a exeqüibilidade do título, judicial ou extrajudicial ( § 732 ) . Ademais, pode o Tribunal, com ou sem caução, conforme as peculiaridades do caso concreto, ordenar a suspensão ou a cessação da execução, ou a revogação de atos executórios já cumpridos (§§ 732 e 769 ) .

                                   No Código Italiano, a ação incidente de oposição do devedor à execução pode ser proposta antes ou depois da penhora , e em  nenhum momento é condicionada, também, à efetiva realização desta ( art. 615).

                                   No Uruguai[11], toda a execução é judicial, isto é, a atividade executória é exercida diretamente por um juiz, diferentemente do que ocorre na Itália, Alemanha e França.

                                A penhora é uma das medidas cautelares previstas no art. 379.1 do Codigo General Del Processo, podendo ser específica sobre bens determinados, possibilitando  a  seqüência  dos  atos  executórios, ou,  genérica ( art. 380.2,inciso 4) cujos bens deverão ser identificados para que sejam , então, objeto de penhora concreta e passem a ensejar o prosseguimento dos atos executórios.

                                   Modernamente, predomina na doutrina e jurisprudência o entendimento de que a segurança prévia do juízo pela penhora para admissibilidade dos embargos do executado, pressupõe execução normal com obediência aos pressupostos e condições da ação executória.

                                   Se esses pressupostos e condições inexistem ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se injustamente ao executado o dano, às vezes irreparável , da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe  qualquer possibilidade de defesa, se acaso, não possuir  ele bens penhoráveis suficientes.

                                   Diante disto, a exceção de pré-executividade vem sendo utilizada fartamente , visto que ela deriva da sistemática do processo de execução e visa à preservação dos princípios ínsitos no Livro II do  Código de Processo Civil  e à garantia do processo legal.

                                   Apesar de não ser novidade, pois que ,em 1966, Pontes de Miranda tratava pela primeira vez da exceção de pré-executividade em célebre parecer elaborado  a partir dos problemas atinentes a pedidos de falência da Companhia Siderúrgica Mannesmann, certo é que,  mesmo depois de vinte anos de utilização pelos Tribunais, muito ainda falta para seu aprimoramento e sistematização , apesar dos diversos e incansáveis estudos sobre o tema.

                                  

 

IV- Efeito Suspensivo dos Embargos do Devedor - Solução no Direito Uruguaio .

 

                            O efeito suspensivo dos embargos como causa obrigatória de suspensão da execução, em nosso sistema, é a regra geral, posto que só se permite o prosseguimento da parte não contestada, quando este for parcial, art. 739, §  2º do Código de Processo Civil, introdução esta feita pela recente reforma que se mostra louvável, pois se não existe controvérsia sobre uma parte da obrigação, não haverá razão para não executá-la e satisfazer o credor, mesmo que parcialmente e , por vezes, pode até resultar numa desonerarão futura para o devedor.

                                   Contudo, esta obrigatoriedade, coibindo a discricionariedade do juiz , pode ser utilizada como meio protelatório, retardando ainda mais a efetividade da tutela jurisdicional. Assim, o juiz deixa,   por imposição legal, de apreciar o caso concreto e suas nuances para determinar a suspensão.

                                   O mesmo já não ocorre nas legislações reformadas recentemente, onde aflora a regra da discricionariedade, trilhando a busca de uma maior celeridade  na  reparação do dano, tal como  acentuou  a Cátedra :[12]

“ Hoje, a consciência jurídica dos cidadãos exige que essa reparação seja imediata” , acrescentando que “ é justamente na tutela jurisdicional satisfativa que o processo civil brasileiro apresenta o mais alto índice de ineficácia .”

                                   Em sua explanação aponta “ alguns fatores que justificam a ineficácia da execução , tais como o excesso de processos, o seu custo elevado, a sua exagerada morosidade, bem como a inadequação dos processos à satisfação dos créditos correspondentes, especialmente diante dos novos direitos surgidos na sociedade contemporânea ( ambiente, consumidor , etc. )”, culminando por apontar, citando Roger Perrot,  que “ os limites da execução provisória favorecem extraordinariamente as manobras procrastinatórias .”

                                   Do que foi por nós absorvido , a  tendência pela celeridade do processo está presente no direito italiano pós-reforma, cuja regra geral no processo executivo é a suspensão facultativa e, no direito portugues, no qual somente se aplica o efeito suspensivo se o embargante prestar caução.

                                   Na Itália, os embargos à execução são de dois tipos que eles chamam de oposição à execução e oposição aos atos executórios.

                                A oposição à execução não suspende a execução. Se o devedor alegar que não é devedor, ele deverá ir processando seus embargos até que logre provar que não é devedor. Se chegar a um determinado momento da execução e o juiz verificar que realmente surgiu prova robusta de que ele não é devedor, aí sim, o juiz suspende a execução. O juiz não suspende a execução simplesmente porque o devedor negou a dívida. O importante é se o devedor realmente conseguiu produzir provas.

                                   Destacamos, contudo, neste trabalho, com maior ênfase , a solução do Direito Uruguaio que acata plenamente a que foi apresentada pelo Código Modelo para a Iberoamérica a fim de evitar postergações na efetividade jurisidicional.

                                   Preceitua o art. 319  do Codigo General  Del Processo de La Republica Oriental Del Uruguay - Ley 15.982.

 

                                   “art. 319. -  Consecuencia en el proceso . - El incidente, como regla, no suspende el trámite de lo principal, salvo si a ley o el tribunal así lo dispusiere por entender que resulta indispensable para el adecuado diligenciamiento de aquél.”

 

                                   Esta norma está presente no capítulo dos processos incidentes e, como nada dispõe no capítulo do processo executivo, esta é a norma aplicável à oposição que é um incidente.

                                   Outra solução interessante do Direito Uruguaio é que para oferecer embargos  com efeito suspensivo, o devedor tem de apresentar prova documental de que não é devedor. Prova documental do fundamento dos embargos. Se ele não apresentar tal prova, os embargos não suspendem a execução. Porém, como os embargos exigem prova documental, se ele perder os embargos, depois ele, numa outra ação  de procedimento de cognição exaustiva , poderá voltar a alegar que não era devedor, que pagou indevidamente. Vejamos o  Codigo General Del Processo :

 

                                   “Art.379.- Petición y embargo.- 379.1 Al promover la ejecución, el acreedor  presentará el título y solicitará las medidas cautelares convenientes a su derecho, de acuerdo com lo dispuesto em los artículos siguintes.

                                   El tribunal examinará el título que se le exhibe y, si lo considerase suficiente , despachará mandamiento do ejecución y cometerá al funcionario que corresponda para que lleve adelante los procedimientos de apremio.

                                   379.2 Cumplida efectivamante la medida cautelar, se notificará el ejecutado y  éste, dentro del plazo de diez dias, extensibles en razón de la distancia, podrá oponer las defesas de pago o inhabilidad del título por faltos dos requisitos esenciales para su validez, a la que acompañará toda la probanza documental de que disponga y mencionando todos los concretos medios de prueba de que intente valerse.

                                  379.3 El tribunal rechazará sin sustanciar, toda execepción que no fuere de las enumeradas, las que no se opusierem en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el ejecutado les diere y las que, tratándose de cuestión de hecho, no se acompañaren com los medios probatorios o com su indicación.                            

                            La resolución denegatoria admitirá el recurso de apelación ( artículos 250, numeral 2º. y 254 ).

                            379.4 Si las excepciones fueren admitidas , se sustanciarán y fallarán por los trámites de los artículos 356 a360.

                            379.5 En los caso de los numerales 2^o., 3^o., 5^o., y 6^o. del artículo 377, procederá  el juicio ordinario posterior a que refiere el artículo 361.

 

                            O Uruguai ao inspirar sua reforma no Código Modelo, o faz por uma conseqüência natural, já que seu anteprojeto foi elaborado pelos uruguaios Adolfo Gelsi Bidart e Enrique Vescovi, que posteriormente atuaram na comissão reformadora daquele texto legal.

                            Então , hoje o processo está procurando dar atenção e solução à necessidade da urgência na proteção de diversos interesses que não podem mais ser protegidos através de procedimentos de cognição exaustiva.

                            E isto encontra-se claro na exposição de motivos no Codigo General Del Processo .

                            “Como antes se señalara, existe en todos los países una idéntica preocupación por el deficiente funcionamiento del Servicio de Justicia  y, por lo tanto, el anhelo por idear medios que permitan su mejoramiento.

                            En nuestro país y en concepto de los que , sea dentro o fuera del ámbito del Poder Judicial laboran en el quehacer jurídico , se há llegado a um grado de ineficiencia jamás conocido; naturalmente que por múltiples y variadas razones y, entre ellas se señala, com una de las de mayor incidencia, la que dice relación com nuestro actualmente defetuoso procedimiento.

                            Esta procupación, extendida territorialmente a todo el ámbito iberoamericano, no es, tampoco, ajena a otros países y, además, no es solamente propria de nuestro tiempo.

...............................................................................................                           Las principales críticas de este sistema radican en la lentitud del proceso, su burocratismo, la facilitación de las dilaciones ( chicanas ) y la inaccesibilidad a la Justicia por parte de las clases populares.”

 

V - A sentença nos embargos à execução . Limites da preclusão nos embargos decorrente da não interposição dos embargos. A preclusão pro iudicato.

                                                       

A sentença proferida nos embargos, posto se tratar de processo de conhecimento, esgotadas as vias recursais ou não utilizadas, transita em julgado, tanto no caso de procedência, quando desconstitui o título executivo, como na hipótese de improcedência, quando declara a inexistência do direito deduzido pelo embargante.

                            A falta de oferecimento de embargos do devedor, por outro lado, produzirá preclusão para posterior questionamento, em sede de execução das matérias enumeradas nos artigos 741 e 745 do CPC, ressalvados os temas de ordem pública.

                            Escapa, pois, da eficácia preclusiva decorrente do transcurso in albis do prazo para oposição de embargos, a teor dos art. 598 e 267 § 3º do CPC as matérias relativas aos pressupostos processuais e às condições de admissibilidade da ação por extravasarem  do poder de disposição das partes , subordinando-se  à investigação de ofício pelo Estado, como uma das conseqüências de ser a ação um direito contra ele exercitável que, por isso, lhe dá o poder , correspectivo, de examinar de ofício os pressupostos do processo e as condições da ação ” , ainda que se configure o mais profundo silêncio do demandado .”[13]

                            Questão muito difícil na execução é a de saber, não se é aplicável a coisa julgada ao processo de execução, ponto este já ultrapassado porque , hoje, a maior parte da doutrina pacificamente reconhece que a sentença na execução não faz coisa julgada, dado que não houve uma atividade cognitiva, o que prova que o que faz coisa julgada é a decisão produzida nos embargos, que é uma ação de conhecimento, mas sim, a não fazer coisa julgada aquela sentença que encerrou o processo de execução, terá o devedor que não embargou a execução o direito de ajuizar ação de conhecimento autônoma ?

                            Tal questão foi objeto de fecunda polêmica na doutrina processual italiana, a partir de uma afirmação de Enrico Redenti no sentido de que ocorreria , com o término da execução, o fenômeno denominado preclusão pro iudicato, pelo qual , mesmo na ausência de qualquer sentença, produziria um resultado prático assemelhado aos efeitos emergentes da coisa julgada. [14]

                            Posteriormente, Redenti , ao que parece, retratou-se , em tomo de seu manual que veio posteriormente a lume , ao escrever que : “Exaurido e concluído o procedimento executivo, nenhuma oposição é mais possível. Não se exclui, contudo, que, fora da oposição, possam caber ao devedor executado outros remédios contra uma “execução” que tenha sido radical e absolutamente privada de fundamento .” [15]   Ou seja, os atos executórios não podem mais ser desfeitos, nem neste nem em outro processo, agora, o devedor se tiver fundamento para anular algum ato executório ou a própria execução, sob a alegação que o título já tinha sido pago ou era nulo, ou era falso, poderá entrar com uma ação de repetição de indébito ou uma ação de indenização , resguardado o direito adquirido pelos terceiros. [16]

                            Humberto Theodoro Júnior,  entende também , não ser admissível , com base no simples silêncio do Direito Positivo, asseverar que o mero fato de encerramento da execução, sem que o devedor tenha oposto embargos, seja produtor de eficácia jurídica análoga àquela que provém da sentença de mérito transitada em julgado, com efetiva declaração do direito do demandante.

                            José Rogério Cruz e Tucci, citando Humberto Theodoro Júnior, ressalta, outrossim, que, “ sendo inaplicável a coisa julgada ao processo de execução , como é de geral entendimento, e inexistindo dispositivo legal aplicável à execução forçada similar, ao que institui a res iudicata, nada leva à conclusão de que finda uma execução desenvolvida à revelia do devedor, que mais tarde venha a descobrir prova da inexistência material da dívida executada, esteja ele privado da ação de repetição de indébito, por uma preclusão derivada de simples inércia na fase própria dos embargos.”[17]

                            O professor Leonardo Greco [18], não adota a teoria da preclusão pro iudicato, vez que, para ele,  no direito brasileiro , ela não é aplicável, e o que realmente há é uma tradição de ação de  anulação de arrematação e ações autônomas.   No seu entender,  existe uma certa imutabilidade que atinge determinados atos executórios, aos quais denomina de atos executórios negociais ou de administração,  e que impede que estes atos sejam desfeitos em qualquer processo. Cita como exemplo a arrematação . Para ele não se desfaz a arrematação se o processo de execução for anulado por qualquer outro motivo , a não ser por nulidade do próprio ato de arrematação , isto porque , o terceiro que concorre a um negócio promovido  pelo juiz tem que estar revestido de toda a segurança de que esse negócio conservará sua validade , ocorra o que ocorrer, na controvérsia entre as partes. Nesse caso, o devedor terá de entrar com uma ação de repetição de indébito contra o credor.

                            Então, para o professor Leonardo Greco, os atos executórios negociais como arrematação, alienação antecipada de bens, a licitação para execução de obras em que o juiz substitui a vontade do devedor, já que ele está investido na administração daquele bem do devedor , e pratica, como se fosse o devedor, negócios jurídicos com terceiros, a validade desses negócios jurídicos só pode ser questionada se houver um vício no próprio negócio jurídico  o que impede que estes atos sejam desfeitos por vício do processo de execução ou por ineficácia do título ou inexistência da dívida.

                             De qualquer sorte, os que transportam a lição de Enrico Redenti para o nosso Direito sustentam que a ação de ressarcimento, após o término da execução injusta, teria como fundamento jurídico a regra do art. 964 do CC., ao dispor que “Todo aquele que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir .”

                            Para Haroldo Pabst “quem paga na execução não embargada, a dívida ou nela vê seus bens expropriados, sendo a execução injusta, por inexistência de direito material do exeqüente, tem o direito de receber o que pagou, através da ação de repetição de indébito do art. 964 do CC, da ação de indenização do art. 159 CC ou da ação de ressarcimento do art. 574 do CPC, representando, nesse particular, as tres ações uma única e mesma ação embora com apoio em diversas normas substanciais.”[19]

                        Finalmente, merece ser transcrita a lição de Liebman [20] quanto à ação congênere do Direito Italiano : “Concluída a execução com a entrega ao credor daquilo que lhe pertence, exclui-se definitivamente toda a possibilidade de oposição. Tal não exclui, porém, que o devedor possa ainda alegar contra o credor a inexistência do crédito e, conseqüentemente, a ilegitimidade da execução realizada, sob condição, é claro de que não se lhe hajam anteriormente rejeitado as alegações em seguida à oposição por ele formulada antes. Semelhante ação, que nenhuma relação tem, mais, com o processo de execução, já encerrado, e não se dirige nem contra um ato executivo, nem contra o título, destina-se à restituição das coisa subtraídas com a execução ou, pelo menos, se tal não é mais possível, ao pagamento de uma quantia equivalente a título de indenização.”

  

CONCLUSÃO

 

                            Após a sucinta abordagem dos temas relacionados com os Embargos do Devedor , apresentamos a seguir algumas sugestões que, apesar de não serem inéditas e , até mesmo,  representarem reflexo das idéias apresentadas pelo mestre, de primeiro momento, não vislumbramos outras melhores, mesmo porque , ensejaria um maior tempo de estudo e amadurecimento . Assim, necessário se torna :

1 - Haver maior equilíbrio na execução para que o credor receba da forma menos onerosa e os embargos não sejam desvirtuados para não se tornarem procrastinatórios.

2 -   Respeitar o princípio de que a execução deverá ser feita pelo meio menos gravoso para o executado .

3 - Flexibilizar certas regras processuais, tal como a regra de que não pode haver oferecimento de embargos sem penhora porque, acima de uma exigência de um pressuposto processual para o oferecimento dos embargos, está a garantia constitucional do contraditório.

4 - Aprimorar e sistematizar a exceção de pré-executividade na execução, vez que o que está na verdade no fundo dela é a garantia do contraditório pleno e amplitude de defesa porque ninguém pode sofrer uma invasão em seu patrimônio decorrente de uma providência jurisdicional sem ter tido oportunidade de se defender.

5 - Respeitar no processo de execução o princípio da oralidade que nada mais é do que o direito que têm as partes de travarem um contato humano, direto com o juiz que está decidindo seus destinos e patrimônio.

6 - Que, juntamente com a apresentação dos embargos sejam oferecidas pelo embargante as provas documentais de que não é devedor e, na impossibilidade, sejam indicados objetivamente todos os meios de prova e diligências das quais pretende utilizar-se.

7 - A sumarização do procedimento de embargos em razão de serem um ataque a um título de solidez reconhecida legalmente, seja sentença ou título extrajudicial.

8 - O recebimento dos embargos sem o efeito suspensivo, como regra, ficando reservado à discricionariedade do juiz a avaliação em cada caso concreto.

9 - A utilização da caução como instrumento de flexibilização dos embargos no processo de execução e, somente nesta circunstância, devem eles ter efeito suspensivo.

10- Acabar com a excessiva iliquidez das sentenças, a fim de que à falta de liquidação pelo Contador, não venha se fazer necessária a prova pericial que tornará ainda mais moroso o desfecho da execução.

                            Estas são as minhas conclusões, sub-censura.

                                                       

                                      Rio de Janeiro , 30 de junho de 1998       

 

                                                                  Norma Chrissanto

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

I - LIVROS E CÓDIGOS

 

1 - Araken de Assis  - Manual do Processo de Execução - 4ª edição - Editora Revista dos Tribunais.

2 - Cândido Rangel Dinamarco - Execução Civil - São Paulo - Malheiros Editores Ltda.- 5ª edição - 1997.

3 - Celso Neves - Comentários ao Código de Processo Civil - vol. VII - Editora Forense.

4 - Edson Ribas Malachini - Questões sobre a Execução e os Embargos do Devedor - São Paulo - Editora Revista dos Tribunais - 1980.

5 - Enrico Tullio Liebman - Embargos do Executado - tradução de J. Guimarães Menegale - 2ª edição - São Paulo - Editora Saraiva - 1968.

6 - Galeno de Lacerda e outros - Estudos de Direito Processual em homenagem a José Frederico Marques no seu 70º aniversário - Editora Saraiva - 1982.

7 - Haroldo Pabst - Natureza Jurídica dos Embargos do Devedor - São Paulo - Revista dos Tribunais - 1986.

8 - Humberto Theodoro Júnior - Processo de Execução - São Paulo - Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda. - LEUD - 1975 - 2ª edição .

9 - Instituto Uruguayo de Derecho Procesal - Curso sobre el Codigo General del Proceso - tomo II - Fundación de Cultura Universitaria - 3ª reimpresión - marzo - 1992.

10 - Instituto Uruguayo de Derecho Procesal - Codigo General del Proceso de La Republica Oriental Del Uruguay - Ley 15.982 - 3ª edicion -  Fundación de Cultura Universitaria - 1992 .

11 - J.M. Othon Sidou - Processo Covil Comparado ( Histórico e Contemporâneo ) à luz do Código de Processo  Civil Brasileiro até  1966 - Rio de Janeiro - Forense Universitária - 1ª edição - 1997.

12 - José Antonio de Castro - Execução no C.P.C.- São Paulo - O. Dip. Editores Ltda. - 1978.

13 - José Rogério Cruz e Tucci - Processo Civil - Realidade e Justiça - 20 anos de vigência do C.P.C. - São Paulo - Saraiva - 1994.

14 - José Rogério Cruz e Tucci - A causa petendi no Processo Civil - São Paulo - Revista dos Tribunais - 1993 - Saraiva.

15 - Luiz Peixoto de Siqueira Filho - Exceção de Pré-Executividade - Rio de Janeiro - 2ª edição - Editora Lumen Juris - 1988.

16 - Marcos Valls Feu Rosa - Exceção de Pré-Executividade - Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução - Porto Alegre - Sergio Antonio Fabris Editor - 1996.

17- Paulo Henrique dos Santos Lucon - São Paulo - Editora Saraiva - 1996.

18- Pontes de Miranda - Comentários ao Código de Processo Civil - Tomo XI - Rio de Janeiro - Forense - 1976.

 

II - ARTIGOS E PARTES DE MONOGRAGIAS .

 

1 - Galeno de Lacerda - Execução de Título Extrajudicial e Segurança do Juízo - Ajuris 23 p.7/15.

2 - Jorge de Miranda Magalhães - A Execução e a Exceção de Pré-excutividade - Revista de Direito nº 25/1995 - p. 15/21.

3 - José Rogério Cruz e Tucci - Tutela Processual do Direito do Executado - Ajuris 61/1994 - p. 99/118.

4 - Leonardo Greco - Uma Pauta para a Reforma do Processo de Execução - Boletim ADCOAS nº 18/1995 - p. 537/542.

5 - Leonardo Greco - A Reforma do Processo de Execução - Revista da EMERJ v.1, n.1 , 1998, p.68/83.

6 - Moizés Torquato - Da natureza jurídica do prazo para oposição de embargos do devedor e suas conseqüências - Revista do IAB - nº 16 , p. 181/189.

7 - Othelo Dilon Castilhos - Embargos do Devedor - Rejeitados ou improcedentes - Recurso e Efeitos - Definitividade da Execução - Revista de Processo nº 26/82 - p. 65/82.

8 - Pedro Henrique Távora Niess - Particularidade da sentença que julga improcedentes os embargos à execução opostos pela Fazenda - Revista de Processo nº 25/1982 - p. 188/196.

9 - Pedro dos Santos Barcelos - Possibilidade de admissão de Embargos do Devedor sem estar seguro o juízo da execução - Revista dos Tribunais 652/1990 - p.227/236.