CONTROLE DE LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO

CONTROLE ADMINISTRATIVO , JUDICIAL E POLÍTICO [1]

 

  

I-            Legalidade e Tributação [2]

 

Foi só com o surgimento dos modernos Estados-de-Direito – que começaram  a ser garantidos , de modo mais efetivo, os direitos dos contribuintes. A partir daí, o “poder de tributar ”  passou a sofrer uma série de limitações , devendo ser destacada aquela que exige seu exercício por meio de lei.

O princípio da legalidade não é exclusivamente tributário , pois se projeta sobre todos os domínios e vem enunciado no inciso II do art. 5º da C.F. : “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei .”

“Ele decorre dos princípios fundamentais do Estado Constitucional e de Direito, sendo exigência elementar e natural do  nosso sistema constitucional vigente .[3]

Não se limita ele a estabelecer o tributo, mas regula a relação tributária em todos os seus elementos e em todo seu desenvolvimento, determinando com precisão máxima os caos nos quais o imposto é devido, as pessoas obrigadas ao pagamento, ao montantes deste, os modos e formas de lançamento e recolhimento.”[4]

Não foi por outra razão que a nossa Constituição , no rol exemplificativo de seu    art. 5º ,a o mesmo tempo em que tornou pétreos os direitos e garantias fundamentais ( art. 60, par.4º, IV ), afastou a possibilidade de eliminá-los . [5]

Segundo Roque Antonio Carraza [6], alguns autores entendem que, para a conquista do Estado de Direito basta o submetimento do Poder Executivo à lei. Contudo, ele pensa que há um pouco de exagero nisto. “ É verdade que a aplicação do princípio da legalidade conduz a uma situação de segurança jurídica, em virtude da aplicação precisa e exata das leis preestabelecidas. Todavia, isto só não nos conduz ao Estado-de-Direito, entendido como aquele em que as liberdades fundamentais estão reconhecidas no texto constitucional, não podendo ser desmentidas ou menoscabadas por normas de inferior hierarquia.”

A vida social não é possível sem certas restrições à atividade individual. Estas restrições, porém, unicamente podem ser estabelecidas pela lei, que deve ter um caráter geral e igualitário , devendo ser elaborada por mandatários do povo, obedecidos o processo legislativo que a Constituição traça e o próprio princípio republicano.

A elaboração de uma  lei percorre várias etapas: uma introdutória ( iniciativa ) , outra, constitutiva ( deliberação e sanção ) e, outra, complementar ou integrativa da eficácia (promulgação e publicação ) , também, dela participam várias vontades homogêneas, tendentes a um mesmo fim, que se unem numa só vontade declarada, idônea a produzir certos efeitos jurídicos que não poderiam ser alcançados, não fosse tal concurso de vontades, conceituando-a a doutrina como um ato complexo. Em sendo um ato complexo, ela só será válida , se válidos forem  “todos os elementos que devem concorrer para sua formação”.

Enquanto que o  inciso II do art. 5º da C.F impede que o Estado aja com arbítrio, em suas relações com o indivíduo, que, afinal, tem o direito de fazer tudo quando a lei não lhe proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei lhe determina. Ou seja, “o fim precípuo da Administração é agir debaixo da lei, cumprindo-a e fazendo com que seja bem cumprida, por seus servidores. De fato, o Poder Executivo, para a persecução dos fins públicos , deve procurar na lei alguma determinação do que deve executar e de como vai executar. Podemos dizer, sem exageros, que a lei é o norte da função administrativa. Qualquer ligeiro descido da rota legal e o Judiciário pode ser chamado a corrigi-lo . Ao contrário dos particulares, para quem “tudo o que não está juridicamente proibido está juridicamente facultado ( Kelsen ), o Poder Público só pode fazer o que a lei lhe ordena.”

É da essência de nosso regime republicano, que as pessoas só devem pagar os tributos em cuja cobrança consentirem . Tal consentimento há que ser dado , por meio de lei ordinária pelo Poder Legislativo, com este fito reunido, conforme a Constituição. Inexiste o dever de pagar tributo que não tenha brotado de lei ordinária, já que, somente por causa dela, é que ele nasce e é exigível.

As exigências do princípio da legalidade tributária são cumpridas quando a lei delimita, concreta e exaustivamente, o fato tributável. Daí resulta que este princípio exige não só que os tributos sejam criados por meio de lei, senão também que existam mecanismos revisores da legalidade de tributação, assim na esfera administrativa, quanto na Judicial.

Segundo Roque Antonio Carraza [7] , “em nosso País , o contribuinte tem, em relação ao Fisco, duas ordens de garantias : uma material e , outra, formal. Material, na medida em que ele só pode ser compelido a pagar tributos que tenham sido criados por lei ordinária ( da pessoa política competente ). E formal, já que a cada instante, é dado ao contribuinte bater às portas do Judiciário ( princípio da universalidade da jurisdição ) a fim de que este Poder verifique se a Administração Fazendária agiu ou está agindo de conformidade com a lei, na cobrança tributária ”.

A metodologia do controle da legalidade tributária, segundo o Prof. Alberto Nogueira , já havia sido exposta há mais de 30 anos por Rubens Gomes de Sousa. [8]

                         “ Dado que a causa  da obrigação tributária é a lei, o exame da sua existência se processa em tres planos sucessivos : ( 1º ) No plano constitucional : para verificar se a lei que criou o tributo é válida em face da Constituição, ou seja, não é inconstitucional; ( 2º )       no plano legislativo : para verificar se a lei que está sendo aplicada é exatamente a que corresponde à hipótese e, inversamente, se a hipótese que ocorreu é exatamente a prevista na lei aplicável ; ( 3º ) no plano administrativo : para verificar se a atividade administrativa do lançamento foi exercida exatamente de acordo com a lei aplicável. Se o resultado do exame for afirmativo, nesses tres planos, a obrigação tributária é válida porque tem causa legítima ; ao contrário, se o resultado do exame for negativo em qualquer um daqueles tres planos , a obrigação tributária é nula por falta de causa legítima, e, em conseqüência, o tributo não é devido e não deve ser pago, ou, se já foi pago, deve ser restituído.”    

Como demonstrado, Rubens Gomes de Sousa[9] , grande percursor     de nossos estudos tributários, traçou , como visto, com técnica e lucidez , um objetivo conceito de legitimidade como critério de validade da exig6encia de determinada obrigação tributária.

Para o Prof. Alberto Nogueira [10], a metodologia de controle da legalidade tributária preconizada por Rubens Gomes de Sousa continua válida, apenas, tornando-se necessário preencher seu conteúdo com valores legais contemporâneos para adequá-la aos novos parâmetros e valores constitucionais.

Segundo entendimento do Professor, não basta, agora, no Sistema Democrático de      Direito, a mera adequação do ato administrativo ou da lei ( stricto sensu ) à literalidade dos preceitos constitucionais. Deva ser levado em conta os imperativos do direito constitucional, consoante art. 5º e par. 1º e 2º da C.F.. Ou seja, a lei tributária deve respeitar não apenas os preceitos constitucionais, mas principalmente, os princípios consagrados de forma expressa ou implícita no regime.[11]

O Professor Alberto Nogueira , desloca o foco da legalidade para o nível constitucional e, nessa perspectiva, vincula a tributação , considerada como relação jurídica, ao Estado Democrático de Direito[12].

Para ele, o controle da legalidade , nessa amplitude e superioridade, se enriquece, transcendendo os aspectos formais para abranger também o plano dos valores ( controle substancial ) [13].

Assim, para a verificação da legalidade, em cada caso, cumpre indagar se as leis tributárias e os atos administrativos editados para aplicá-las atendem aos preceitos constitucionais formais e substancias ( conteúdo ) [14] .

Partindo desta contastação, é feita a distinção entre o controle pela Administração e pelo Poder Judiciário, fixando-se a metodologia e campo de atuação de ambos.[15]

 

Sistema Administrativo [16]

 

Por sistema administrativo, ou sistema de controle jurisdicional  da Administração, como se diz modernamente, entende-se o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer dos seus departamentos de governo.

Dois sistemas [17] se desenvolveram no moderno Direito Constitucional para a apreciação da validade das leis e dos atos editados pela Administração, e que se aplicam também para os de natureza tributária : o do contencioso administrativo ( puro, no estilo francês , ou mitigado como em Portugal, Espanha e Alemanha ) e o do judicial review  [18] , ou judiciarista, cuja matriz se encontra nos Estados Unidos da América.

No Império [19], o Brasil praticou o sistema do chamado contencioso administrativo, inclusive na área tributária, em virtude do qual a próprias Administração reapreciava seus atos, quando impugnados, e tinha como instância final e extraordinária o Rei.

Com o advento da República [20] passou-se para o sistema judiciarista, tomando-se como modelo o sistema norte-americano, que haveria de se desenvolver até de forma mais abrangente, adotando-se conjugadamente, o sistema concentrado e o difuso ( ação direta de inconstitucionalidade e argüição incidental de inconstitucionalidade ) , seja pelo órgão de cúpula do Judiciário ( no caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal) , no primeiro caso, seja por qualquer juiz ou tribunal, no segundo caso.

 

Sistema do Contencioso Administrativo [21]

 

 

O sistema do contencioso administrativo  foi originariamente adota na França , onde se propagou nas outras nações. Resultou da acirrada luta que se travou no ocaso da Monarquia entre o parlamento, que então exercia funções jurisdicional, e os Intendentes, que representavam as administrações locais.

Entende-se por contencioso administrativo [22] “ o conjunto de litígios que podem resultar da atividade da Administração. O contencioso administrativo é, pois, mais amplo que a jurisdição administrativa, porque, se a maior parte dos litígios suscitados pela atividade da Administração Pública são levados diante da jurisdição administrativa, apenas alguns litígios são levados diante da jurisdição judiciária. Entende-se por jurisdição administrativa o conjunto de tribunais grupados sob a autoridade do conselho de Estado. A jurisdição administrativa se distingue, assim, da jurisdição judiciária, isto é, dos tribunais grupados sob a autoridade da Corte de Cassação .”

O Brasil adotou, desde a instauração de sua primeira República ( 1891) , o sistema da jurisdição única, ou seja, o do controle administrativo pela Justiça Comum.

Nosso sistema [23] é o do separação entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário, vale dizer, entre o administrador e o juiz. Com essa diversificação entre a Justiça e a Administração é inconciliável , no entendimento de Hely Lopes Meirelles, o contencioso administrativo porque todos os interesses, quer do particular, quer do Poder Público, se sujeitam a uma única jurisdição conclusiva : a do Poder Judiciário.

Continua ele [24]: “ Isto não significa, evidentemente, que se negue à Administração o direito de decidir. Absolutamente, não. O que se lhe nega é a possibilidade de exercer funções materialmente judiciais, ou judiciais por natureza, e de emprestar às suas decisões força e definitividade próprias dos julgamentos judiciários ( res judicata ).

Nesse ponto, a doutrina é pacífica em reconhecer que o sistema de separação entre a Justiça e a Administração torna incompatível o exercício de funções judiciais ) não confundir com jurisdicionais, que tanto podem ser da Administração como da Justiça ) por órgão administrativos, porque isto não seria separação , mas reunião de funções.

Entre nós vicejam órgãos e comissões com jurisdição administrativa, parajudicial, mas suas decisões não têm caráter conclusivo para o Poder Judiciário, ficando sempre sujeitas a revisão judicial.

Para a correção judicial dos atos administrativos ou para remover a resistência dos particulares às atividades públicas a Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito comum , e recorrerão ao mesmo Poder Judiciário uno e único – que decide os litígios de Direito Público e de Direito Privado ( CF – art. 5º , XXXV ). Este é o sentido da jurisdição única adotada no Brasil . ”

Segundo o Professor Alberto Nogueira[25] , “ torna-se premente a valorização da instância administrativa , de tal modo que possa ela servir como precioso instrumento de solução de conflitos tributários pela forma mais cômoda rápida e menos dispendiosa.

Não se pretende, nessa linha , o retorno ao velho contencioso de nossa fase imperial, que deixou para a posteridade imagem pouco lisonjeira, senão estigmatizada.

Contudo, sem um contencioso administrativo confiável e eficiente, o contribuinte é forçado a contratar advogado e pagar custas judiciais para ver assegurado o seu direito de defesa. O Fisco, por seu turno, também arca com pesados encargos para o pagamento de pessoal qualificado  (Procuradores, pessoal de apoio técnico e a própria máquina judiciária ).

Não se justifica , nessa quadratura, a subutilização do aparato administrativo em matéria de verificação do cabimento de exigências de natureza tributária.

O aperfeiçoamento dos órgãos administrativos encarregados de apreciar questões tributárias é a solução mais lógica , racional e econômica para prevenir dispendiosas ações judiciais.

Nessa perspectiva, a transformação dos atuais tribunais administrativos em órgãos autônomos , com quadro de pessoal próprio e especializado ( técnicos e julgadores ) seria uma solução adequada  para dar rápida solução a conflitos tributários, valorizando, sem dúvida, as garantias do contribuinte, à maneira do atual sistema português.

Entendemos que o julgador administrativo pode, ou melhor, deve declarar a inconstitucionalidade de atos ou procedimentos que assim entenda. O que não tem condições de fazer é declarar a inconstitucionalidade de leis, salvo se já o tenha feito o Poder Judiciário, já que tal função é própria e exclusiva deste Poder.

Dizendo em outras palavras, o julgador administrativo não pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo incidenter tantum , já que esse incidente processual é restrito aos órgãos do Poder Judiciário.”

 

               

Origem da palavra controle

                                                       

Segundo Hely Lopes Meirelles[26] , a palavra controle é de origem francesa e por isso sempre encontrou  resistência entre os cultores do vernáculo. Mas por ser intraduzível e insubstituível nos eu significado vulgar ou técnico, incorporou-se definitivamente em nosso idioma, já constando dos modernos dicionários da Língua Portuguesa nas suas várias acepções. E no Direito pátrio, o vocábulo controle foi introduzido e consagrado pro Seabra Fagundes desde a publicação de sua insuperável monografia O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 1ª edição, 1941.

 

Conceito  , tipos e formas de controle [27]

 

Controle , em tema de administração pública , é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro.

Os tipos e formas de controle da atividade administrativa variam segundo o Poder, órgão ou autoridade que o exercita ou o fundamento , o modo e o momento de sua efetivação.

Assim, temos a considerar como precedência sobre os demais, por sua permanência e amplitude, o controle da própria Administração sobre seus atos e agentes ( controle administrativo ou executivo ) e, a seguir, o do Legislativo sobre determinados atos e agentes do Executivo ( controle legislativo ou parlamentar ) e, finalmente, a correção dos atos ilegal de qualquer dos Poderes pelo Judiciário, quando lesivos de direito individual ou do patrimônio público ( controle judiciário ou judicial ).

Esses controles, conforme seu fundamento, serão hierárquicos ou finalísticos ; consoante a localização do órgão que os realiza, podem ser internos ou externos ; segundo o momento em que são feitos, consideram-se prévios, concomitantes ou subseqüentes, ou por outras palavras, preventivos, sucessivos ou corretivos ; e, finalmente, quanto ao aspecto controlado podem ser de legalidade ou de mérito.

O controle que nos interessa é o controle de legalidade ou legitimidade. É o que objetiva verificar unicamente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem. Mas por legalidade ou legitimidade deve-se entender não só o atendimento de normas legislada como, também, dos preceitos da Administração pertinentes ao ato controlado. Assim, para fins deste controle, consideram-se normas legais desde as disposições constitucionais aplicáveis até as instruções normativas do órgão emissor do ato ou os editais compatíveis com as leis e regulamentos superiores. O Controle de legalidade ou legitimidade tanto poder ser exercido pela Administração , quanto pelo Legislativo ou pelo Judiciário, com a única diferença de que o Executivo exercita-o de ofício ou mediante provocação recursal , ao passo que o Legislativo só o efetiva nos casos expressos  na Constituição , e o Judiciário através de ação adequada. Por este controle o ato ilegal ou ilegítimo só pode ser anulado , e não revogado, como  erroneamente se diz.

 

Controle Administrativo

 

O controle administrativo, também chamado de autocontrole[28] , é o exercício pelo Executivo e por órgãos de administração do Legislativo e do Judiciário sobre suas próprias atividades administrativas , visando confirmá-las ou desfazê-las , conforme sejam ou não, legais , convenientes, oportunas e eficientes. É controle , como se vê , que ocorre tanto no Executivo como nos setores de administração dos demais Poderes , que se realiza nas duas direções , ou seja, em relação à legalidade e ao mérito das atividades administrativas. É controle interno, porque o órgão controlador bem como o controlado integram a mesma organização.

Instrumentos do controle [29] são todos os meios que propiciam à Administração Pública e aos órgão de administração do Legislativo e do Judiciário o reexame de suas próprias decisões e atividades. Tais instrumentos são : o direito de petição ; pedido de reconsideração ; reclamação administrativa , recurso administrativo. Outros instrumentos de controle são [30]: a fiscalização hierárquica  e a supervisão ministerial ( Dec-lei 200/67, art. 6º V;  13, a, b, c ; 14; 70; 71 ; 19 e ss. ) 

Cabe aqui mencionarmos o processo administrativo tributário ou fiscal , propriamente dito [31] que é “todo aquele que se destina à determinação , exigência ou dispensa do crédito fiscal, bem como à fixação do alcance de normas de tributação em casos concretos, pelos órgãos competentes tributantes, ou à imposição de penalidade ao contribuinte. Neste conceito amplo e genérico estão compreendidos todos os procedimentos fiscais próprios, sob as modalidades de controle  (processo de lançamento e de consulta ) , de outorga ( processos de isenção ) e de punição ( processos por infração fiscal ) sem falarmos nos processos impróprios , que são as simples autuações de expediente que tramitam pelos órgãos tributantes e repartições arrecadadoras para notificação do contribuinte, cadastramento e outros atos complementares de interesse do fisco.”

No que diz respeito ao presente estudo, controle da legalidade , o princípio a ele referente está expresso no art. 37 da C.F. , vinculando a administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União , dos Estados , do Distrito Federal e dos Municípios [32] , tendo sido alçado juntamente com o princípio da moralidade a nível constitucional, o que demonstra que , no Brasil, o controle da legalidade dos atos administrativos tem passado por grande evolução, partindo do controle da forma para se chegar ao exame do conteúdo.[33]                  

Em sede de Direito Administrativo, o controle da legalidade vem se aperfeiçoando e se aprofundando cada vez mais, atingindo até mesmo o próprio exercício da atividade discricionária, se esta ultrapassar os limites fixados na lei.[34]

A lei 4.717, de 29 de julho de 1965, já se voltava para os “atos lesivos” ( art. 1º ) e para a “seriedade do ato” ( art. 2º, parágrafo único, alínea b, in fine ), revelando  preocupação com o mais completo esquema possível de controle dos atos administrativos.[35]

Em sede  tributária, o controle da legalidade vem se desenvolvendo no Brasil, sobretudo com ênfase para os parâmetros principiológicos.[36] Ainda não foi atingido idêntico nível de controle ao existente para os atos administrativos , havendo carência de uma sistematização doutrinária, ficando-se , na maioria das vezes , no plano da mera inconstitucionalidade ( se a lei atinge ou não determinados direitos ou garantias do contribuinte ) ou da ilegalidade na cobrança de tributos ( se a forma e o procedimento adotados pelo Fisco foram adequados ).[37]

Como avanço podemos citar o art. 78 do CTN ao tratar da taxa , na modalidade de poder de polícia :

“Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável , com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária , sem abuso ou desvio de poder ”.[38]

Para o Prof. Alberto Nogueira, também em relação às demais figuras do Direito Tributário deve-se aprofundar igual exame para aferição da legalidade e seu conteúdo.

“O controle se dá através da confrontação da regra impositiva com o catálogo dos direitos e garantias do contribuinte    e,  verificada  alguma  ofensa, afasta-se a exigência ( - em cada caso concreto - ) ou o processo legal viciado ( - ação direta de inconstitucionalidade ) .

Isto contudo, por si só não é suficiente e, na mais das vezes, o conteúdo das regras de tributação constantes das leis específicas não atende às diretrizes ou comandos claramente adotados na Constituição , acabando por prevalecer aquelas.”[39]

No âmbito específico do Direito Administrativo, os limites da legalidade ( - no sentido mais próximo de  “validade” que de “legitimidade”) foram pesquisados pelos juristas , formando-se pujantes e influentes escolas, com destaque para a francesa , a italiana e a alemã , chegando, mais recentemente, ao exame da causa do ato. O termo “legitimidade ” envolve conotações políticas e filosóficas. Entretanto, a doutrina moderna também o tem utilizado no sentido estritamente jurídico, para se aplicar à validade de determinado ato.[40]

“ A expressão legitimidade é bem mais ampla que a mera legalidade. É ilegal o ato que afronta o disposto na lei. A legitimidade vai além. Um ato pode ser legal, mas não ser legítimo por estar em descompasso com os valores fundamentais da coletividade”.[41]

 

Controle Judicial

 

A legalidade , no sentido tradicional, ou seja, da conformidade com a lei ( e não apenas a lei, como ato do Poder Legislativo legitimamente exercido, mas “lei”   no sentido de respeito aos preceitos constitucionais ) tem sido, no Brasil, iterativamente assegurada. Toda vez em que é ofendido o catálogo de preceitos constitucionais de garantia dos direitos do contribuinte o Poder Judiciário faz prevalecer a legalidade, sem traumas ou choques, exercendo seu papel de Guarda da Constituição e, por extensão, dos direitos e garantias do contribuinte.[42]                           

Roque Antonio Carraza , focalizando a lição de Geraldo Ataliba [43] destaca :

“O Judiciário, aplicando a lei aos dissídios e controvérsias processualmente deduzidas perante seus órgãos, não faz outra coisa senão dar eficácia à vontade do povo, traduzida na legislação  emanada por seus representantes.

A atividade jurisdicional é considerada o principal instrumento de garantia de respeito do princípio da legalidade da Administração. A garantia do controle jurisdicional é considerado componente daquele princípio de rule of law ( soberania da lei ) que, nos ordenamentos de tipo anglo-saxão, representa guardadas as devidas proporções , nosso princípio da legalidade.”[44] [45]                       

Como instrumentos do controle jurisdicional , que são os mecanismos que propiciam aos órgão jurisdicionais o controle da legalidade dos atos e atividades administrativas do Executivo e dos órgãos de administração do Legislativo e Judiciário, podemos citar : o mandado de segurança , a ação popular, o habeas data , o mandado de injunção, a ação civil pública , a ação declaratória, os interditos possessórios, a ação de nunciação da obra nova . Todos esses instrumentos são exercitados na instância civil, enquanto que o habeas corpus , também instrumento desse controle , é utilizado na instância penal [46].

Hely Lopes Meirelles [47]  ensina que  “ os meios de controle judiciário ou judicial dos atos administrativos de qualquer dos Poderes são as vias processuais de procedimento ordinário , sumário ou especial de que dispõe o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão para obter a anulação  doa to ilegal em ação contra a Administração Pública. Essa regra está excepcionada pela ação popular e pela ação civil pública , em que o autor não defende direito próprio mas, sim, interesses da coletividade ou interesses difusos, e pela ação direta de inconstitucionalidade e pela  declaratória de constitucionalidade  ( art. 102 , I , a CF ).”

Nomeia  o mestre [48] outras  ações especiais ou ordinárias  que podem ser adequadamente utilizadas pelo particular contra a administração , tais como as ações possessórias ( CPC , art. 920 a 933 ) , a ação de nunciação de obra nova ( CPC , art. 943 a 920 ) a ação de consignação em pagamento ( CPC art. 890 a 900 ).

“Quanto à ação declaratória, embora conste do CPC com essa designação ( CPC , art. 4º , parágrafo único ) , não está incluída entre as ações especiais nominadas, pelo que é de se considerar admitido o pedido declaratório como procedimento ordinário, ou no curso de outro processo, em declaração incidental ( CPC , arts. 5º e 34 ) . E, ambos os casos é cabível a denominada ação declaratória contra o Poder Público para tornar certa a existência ou inexistência de relação jurídica decorrente de ato administrativo, bem como a autenticidade ou falsidade de documento público.”

“ A ação cominatória  foi suprimida como procedimento especial, mas permanece a possibilidade de o titular de direito à prestação ou abstenção de ato ou fato pela Administração obtê-la sob  cominação pecuniária pedida na inicial para o caso de descumprimento da sentença ( CPC. arts. 287, 644 e 645 ). ”

Passamos , agora , a examinar  o controle da constitucionalidade das leis :

No que concerne ao aspecto subjetivo ou orgânico, podemos distinguir dois grandes tipos de sistemas de controle judicial  [49]: a) o sistema difuso , isto é , aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência ; e b) o sistema concentrado , em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário.

Quanto ao modo como o controle judicial da legalidade  e legitimidade das leis  é argüido , ele pode ser efetivado   por via de ação   (abstrato ), principal , como o sistema austríaco e por via de exceção (concreto), de forma incidental, como o sistema americano [50].

Sob o aspecto dos efeitos emanados da decisão pode ter um

caráter de controle meramente declarativo , como ocorre no sistema americano, ou  o caráter de um controle constitutivo da invalidade e da conseqüente ineficácia das leis que contrastam com  a constituição .[51]        

À vista da Constituição vigente , o controle é o judicial, combinando os critérios difuso e concentrado , este de competência do Supremo Tribunal Federal . Quanto ao exercício, o controle pode ser efetivado por  de via de ação  e por via de exceção, este último, permitindo que qualquer interessado suscite a questão de inconstitucionalidade , em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juízo.

Segundo entendimento de José Afonso da Silva [52] , “no sistema brasileiro, qualquer que seja o Tribunal que proferir a decisão de inconstitucionalidade, por via de exceção, não faz ela coisa julgada em relação à lei  declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz , em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o Senado Federal , por resolução , não suspender sua executoriedade ( art. 52 , X , C.F. ).

Em se tratando de sentença proferida no processo por via de ação direta , pelo Supremo Tribunal Federal , apesar de a constituição ter deixado a questão na mesma indefinição , sem dizer se se aplicará à declaração de inconstitucionalidade, em tese , a suspensão prevista no art. 52, X , C.F. , que por seus termos, somente se refere à declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum , a conclusão lógica é que esta sentença faz coisa julgada material, vinculando as autoridades aplicadoras da lei, que não mais poderão  dar-lhe execução  sob pena de arrostar a eficácia  da coisa julgada , uma vez que a declaração de inconstitucionalidade em tese visa precisamente atingir o efeito imediato de retirar a aplicabilidade da lei . Se não fosse assim, seria praticamente inútil a previsão constitucional de ação direta de constitucionalidade genérica.

No que se refere ao efeito da sentença proferida no processo de ação de inconstitucionalidade interventiva, a sentença já não será meramente declaratória, pois terá um efeito condenatório que fundamenta o decreto de intervenção ( art. 36 , par. 3º CF ). Aí, já não cabe ao Senado a suspensão da execução do ato inconstitucional.[53]

Quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade por omissão, art. 103 , par. 2º CF , ela não é meramente declaratória porque  dela decorre um efeito ulterior de natureza  mandamental no sentido  de exigir  do Poder competente a adoção das providências necessárias ao suprimento da omissão [54].

No plano judicial [55], não condicionado a qualquer exigência de prévio exaurimento da via administrativa, a obrigação tributária – amplamente considerada ( principal e acessória ) – terá sua legalidade plenamente examinada para completa e efetiva garantia do contribuinte contra excesso do poder tributante ( substantive due process ) ou abusos na cobrança ( procedural due process ) , assegurando-se em qualquer caso, o primado dos preceitos constitucionais informadores da tributação .

Para o professor Alberto Nogueira [56] “ não é – fundamentalmente – na ação direta de inconstitucionalidade que o contribuinte deverá impugnar, exigência fiscal incompatível com o nosso ordenamento maior. A representação de inconstitucionalidade constitui processo que não tem outro escopo, senão o de defesa da ordem fundamental contra atos com ela incompatíveis. Não se destina , pela sua própria índole, à proteção de situações individuais ou de relações subjetivas mas visa , precipuamente , à defesa da ordem jurídica. No plano do contribuinte, individualmente considerado, a defesa far-se-á nos casos concretos de forma a adequar o tecido tributário legal e administrativo ao pano de fundo cosntitucional, para dar vida e efetividade aos preceitos fundamentais e aos direitos e garantias do contribuinte.”

 

Controle político

 

Determinados sistemas constitucionais,[57] reconhecendo que o controle da constitucionalidade das leis tem efeitos políticos , conferindo ao órgão exercitante uma posição uma posição de preeminência no Estado, cuidam mais adequado e aconselhável cometê-lo a um corpo político, normalmente distinto do Legislativo , do Executivo e do Judiciário. Deixam , assim, de confiá-lo aos Tribunais.

  A meta do controle político é assegurar a repartição constitucional das competências, relegando a segundo plano a proteção direta das liberdades individuais. O seu principal  consiste em tolher o nascimento jurídico da lei inconstitucional.

Há duas categorias de controle político : o controle prévio, que antecede a votação da lei , e  o controle a posteriori , feito após a votação da lei. O primeiro se exerce durante a tramitação do texto . O controle político de mais autenticidade é porém aquele que se faz a posteriori com a lei conseqüentemente promulgada ( perfeita ) ou , pelo menos, já votada.

As questões políticas [58] , consideradas  de um ponto de vista técnico para efeito de excluí-las do controle de constitucionalidade , são entre outras as que se alojam na faculdade discricionária , reservada aos poderes políticos , para ditar, por exemplo, as medidas da política econômica , declarar a guerra, negociar a paz, estabelecer o regime tributário, decretar a intervenção nos preços e moeda a , regular as relações internacionais, promover  o desenvolvimento, em suma, aquelas prerrogativas que, pela sua natureza mesma, podem compro o substrato de uma política ou de  uma legislação, cujo teor controverso não será nunca objeto legítimo de apreciação judicial.

A esfera de controle material que fica porém com os juízes e os tribunais é tão somente a dos direitos individuais , não obstante a dimensão política e a relatividade que tais direitos tomaram nas vigentes concepções de Estado social.

No nosso sistema constitucional, é previsto o controle legislativo ou parlamentar que é o exercido pelos órgãos legislativos (Congresso Nacional, Assembléias Legislativas e C6amaras de Vereadores ) ou por comissões parlamentares sobre determinados atos do Executivo na dupla linha da legalidade e da conveniência pública, pelo que caracteriza-se como um controle eminentemente político [59] , indiferente aos direitos individuais dos administrados, mas objetivando os superiores interesses do Estado e da comunidade.

Citando Caio Tácito, afirma Hely Lopes Meirelles [60] que o “controle do Legislativo sobre a  Administraçào Pública, especialmente nos governos presidencialistas, é caracteristicamente de efeito indireto. Não pode o Congresso anular atos administrativos ilegais, nem exercer sobre as autoridades executivas poderes de hierarquia ou de tutela. Realmente, nosso sistema presidencialista não concede ao Legislativo faculdades ilimitadas de controle sobre os demais Poderes, mas permite a apuração de irregularidades de qualquer natureza através de Comissão Parlamentar de Inquérito , e cremos que poderá , mesmo, instituir o representante parlamentar para acompanhar os julgamentos do Judiciário e as atividades mais relevantes do Executivo, a fim de apontar suas falhas para oportuna coerção legal , à semelhança do Ombusdman nórdico, atualmente adotado nos países mais civilizados . É claro, que as conclusões da CPI , sem caráter sancionatório, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores ( CF, art. 58, par. 3º ).”

Os meios de controle do Legislativo são [61] ; Comissões Parlamentares de Inquérito ; pedidos de informação ; convocação de autoridades ; participação na função administrativa, função jurisdicional  ;  fiscalização financeira e orçamentária e sustação  dos atos normativos do Executivo.

 

 

CONCLUSÃO

 

 

O Controle  da legalidade da tributação  se reveste das mesmas características daquele relativo aos atos administrativos em geral. Ele se exerce por níveis e métodos diversos : pela própria Administração  ( com grau mais reduzido ) e pelo Judiciário ( em grau pleno ) .

À administração compete o controle formal e instrumental da legalidade de seus próprios atos, inclusive em matéria tributária.

Ao Judiciário incumbe o controle pleno da legalidade, com exame da forma, do instrumento ( atividade ) e da substância  ( conteúdo ) das normas e exigências do Fisco.