A Constituição de 1988
foi a primeira Constituição brasileira a prever expressamente o princípio do
devido processo legal, no inciso LIV do art. 5º, ao assegurar que “ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Com efeito, o princípio do
devido processo legal ou due process of law, é oriundo do Direito inglês, mais
especificamente do art.39 da Magna Carta do rei João Sem-Terra em 1215.
Contudo, apesar de ter sido originária do direito anglo-saxão, a garantia do
devido processo legal atingiu seu ápice com a sua inserção na Constituição dos
Estados Unidos da América de 1787, através da emenda n.5 de 1789, que garantiu à
vinculação do Poder Legislativo as suas regras, pois no direito anglo-saxão
notável era a supremacia do Parlamento.
A partir do princípio do
devido processo legal, passou-se a ter por reconhecido constitucionalmente o
direito a um processo regido por diversas garantias processuais, como a de
acesso pleno à Justiça; de jurisdição pré-constituída; de tratamento
igualitário; da plenitude do exercício do contraditório e seus desdobramentos
lógicos; da motivação dos atos jurídicos-processuais praticados, bem como da sua
publicização e da prestação jurisdicional em tempo mais do que razoável.
O devido processo legal está
intimamente ligado com o princípio do contraditório, da ampla defesa e da
isonomia, e com eles mantém relação de mútua dependência, mas com estes não se
confunde; são, pois, princípios distintos. Podemos dizer que só há devido
processo legal se forem respeitadas as garantias representadas pelos princípios
do contraditório, da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição, da publicidade,
do juiz natural, da assistência judiciária gratuita.
Nesse diapasão, é o
princípio do devido processo legal o princípio informativo de todos os demais
princípios que informam o processo e o procedimento.
Podemos afirmar que o
princípio do devido processo legal é, como bem coloca Oreste Nestor de Souza
Lastro :
“a obediência aos mandamentos
legais relativos ao procedimento, quais sejam, os princípios do acesso à
justiça, do direito de ação, do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa,
da motivação da sentença, entre outros.”
Destarte, o princípio do
devido processo legal visa também a garantir o juiz competente, além dos
princípios fundamentais e o respeito às formas legais para atingir a justiça.
Comungamos com o
pensamento de Ada Pellegrini Grinover, in verbis:
“Garantia das partes e do
próprio processo: eis o enfoque completo e harmônico do conteúdo da cláusula do
devido processo legal, que não se limite ao perfil subjetivo da ação e da defesa
com direitos, mas que acentue, também e especialmente, seu perfil objetivo.
Garantias, não apenas das partes, mas sobretudo de jurisdição: porque se, de um
lado, é interesse dos litigantes a efetiva e plena possibilidade de sustentarem
suas razões, de produzirem suas provas, de influírem concretamente sobre a
formação do convencimento do juiz, do outro lado, essa efetiva e plena
possibilidade constitui a própria garantia da regularidade do processo, da
imparcialidade do juiz, da justiça das decisões.”
Em síntese, a garantia
constitucional do devido processo legal deve ser uma realidade em todas as
etapas do processo judicial, de sorte que ninguém seja privado de seus direitos,
a não ser que no procedimento em que este se materializa, estejam contemplados
todas as formalidades e requisitos exigidos pelo ordenamento legal.
Assim, podemos definir o
devido processo legal como garantia constitucionalmente prevista que assegura
tanto o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário, como o
desenvolvimento processual sem dilações indevidas, de forma que o cidadão
obtenha resposta tão rápida quanto possível, em cada fase do processo.
Contudo, as garantias
constitucionais do devido processo legal não se apresentam de forma
incondicional ou ilimitada, pois devem ser submetidas a um certo regime
temporal. A limitação temporal torna-se necessária para garantir a certeza das
relações jurídicas e para assegurar um regular desenvolvimento do processo, de
sorte que, em última análise, reforça as garantias constitucionais.
O direito ao processo tal qual
outro direito fundamental deve ser regulado de modo a assegurar a efetividade, e
esta efetividade pode resultar numa excessiva brevidade ou numa excessiva
duração do processo, dependendo de como sejam disciplinados os prazos
processuais.
Podemos concluir,
portanto, que também em nosso País, o direito ao processo sem dilações indevidas
é garantido pelo princípio do devido processo legal.
O princípio do contraditório é previsto na
Constituição de 1988, em seu inciso LV, juntamente com o princípio da ampla
defesa; ambos são aplicáveis aos processos judiciais e administrativos,
excetuando-se assim os inquéritos policiais e inquéritos civis, consoante se
depreende da leitura dos art.8º, §§ 1º e 9º LACP, e art.90 do CDC, que são
procedimentos inquisitórios preparatórios, que visam a auxiliar o Parquet
a promover as ações que se fizerem necessárias.
Registre-se que, apesar de difícil
diferenciação, o princípio da ampla defesa não se confunde com o contraditório,
pois este princípio assegura a parte, além do direito de tomar conhecimento de
todos os termos do processo, o direito de alegar e produzir as provas de suas
alegações, desde que não sejam vedadas por lei.
Estes princípios surgem em virtude da
necessidade que se dê ciência às partes, seja através da citação, da intimação e
da notificação dos atos praticados no processo, para que estas possam exercer
seu direito de defesa.
O objetivo central da
garantia do contraditório não deve ser interpretado de forma negativa, ou seja,
somente como forma de oposição aos interesses da outra parte, mas sim e,
sobretudo, como forma de poder participar efetivamente na demanda.
Com efeito, os elementos formadores do contraditório são a conjugação de
informações e a eventual reação das partes
“O plano da concreta aplicabilidade da
garantia do contraditório tem íntima relação com o princípio da igualdade, em
sua dimensão dinâmica (princípio igualizador). Assim, o contraditório opera com
vistas à eliminação (ou pelo menos diminuição) das desigualdades, jurídicas ou
de fato, entre os sujeitos do processo.”
De fato, o princípio do
contraditório é inerente ao processo democrático, sendo uma decorrência lógica
do princípio da igualdade processual, garantindo um amplo debate, dando-se
oportunidade à parte não só para falar sobre as alegações de outro litigante,
como também, para fazer a contraprova. Desta forma, é imprescindível abrir-se a
cada uma das partes a possibilidade de participar do juízo de fato, na produção
das provas, tendo em vista a formação do convencimento do magistrado.
Para uma maior plenitude e
efetividade deste princípio, José Carlos Barbosa Moreira
sugere que haja maior proximidade do juiz com as partes e,
em alguns casos, como no direito de família, haja entrevista isolada do juiz com
a testemunha.
Este princípio informa
todo o processo; todavia, no processo penal ele é efetivo, daí se explica a
possibilidade de no caso do juiz considerar o réu indefeso, determinar que lhe
seja nomeado defensor, consoante o art.497, v do CPP, o que não acontece no
Processo Civil, em que este princípio é menos amplo, bastando somente que o réu
seja citado; assim, mesmo em caso de revelia, o princípio foi atendido.
A extrema morosidade da
justiça, responsável pelas inúmeras críticas e reformas legislativas, deu ensejo
sobretudo a uma intensa busca pela efetividade processual; por conseguinte,
tem-se adiado o contraditório, nos casos em que o juiz determina certas
providências, sem ouvir a parte contrária, como ocorre com o deferimento de
medidas liminares em ações possessórias, mandado de segurança, ação popular,
ação coletiva, ação civil pública e antecipação da tutela.
“Quando a urgência não se
revele com todas as galas da evidência, quando o direito alegado não for
suficientemente evidente e débil se apresente a prova trazida pelo requerente da
antecipação e principalmente não houver perigo a prevenir, a postergação do
contraditório não estará autorizada, ilação que naturalmente não desautoriza o
deferimento da antecipação em momento posterior, se surgirem elementos novos
para tantos.”
Evidentemente, estes
provimentos judiciais são espécies de tutela de urgência, que devem ser usadas
com moderação e, com mais moderação ainda, devem ser deferidas pelos
magistrados, a fim de se evitar que medidas excepcionais se tornem a regra,
assegurando-se, mormente uma maior eficácia dos direitos.
A atividade cognitiva
voltada para o exame das questões que podem ser conhecidas no bojo de um
determinado processo permite sua visualização em dois planos distintos:
horizontal e vertical.
No plano horizontal, o
conhecer trafega pela extensão ou amplitude das questões processuais, das
condições para o exercício regular do direito de ação processual e das questões
relativas ao meritum causae.
A cognição vertical, por
sua vez, e segundo a profundidade do exame, poderá ser exauriente ( completa no
exame das questões em sua profundidade ) ou sumária (incompleta no exame das
questões em sua profundidade).
A cognição sumária é sempre
fundada em um juízo de aparência; não há, portanto, uma limitação para a
produção das provas necessárias à comprovação do direito, porquanto não se
confunde com a cognição parcial, que reserva determinadas questões, pertencentes
à situação litigiosa, para outros procedimentos.
É certo que as tutelas de
urgência são formas de se evitar prejuízos irreparáveis, causados pela demora da
prestação jurisdicional, não se podendo olvidar da sua importância e, como é
sabido, não há nesses casos lesão ao princípio do contraditório, pois as
liminares possuem natureza sumária e provisória. Destarte, pode o réu
apresentar defesa e recurso contra o seu deferimento, o que não deixa de ser uma
manifestação posterior do contraditório.
Assim, transcrevemos as
preciosas lições de Luiz Guilherme Marinoni, in verbis :
“A demora do processo pode
ser sinal de afronta ao princípio da isonomia não só no caso em que o autor
espera o desfecho do processo sem liminar, mas também quando o réu aguarda
longamente a solução do conflito com o peso da liminar sobre os ombros.”
Por outro lado, alguns
procedimentos que conferem tratamento privilegiado a uma das partes acabam
agredindo o princípio da isonomia, e por conseguinte, o do contraditório. É o
que se vislumbra na ação de busca e apreensão de bens, objeto de alienação
fiduciária em garantia (Decreto-lei 911/69), onde o réu em contestação só pode
“alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações
contratuais”, na forma do art.3º, § 2º do citado decreto.
Ora, este procedimento,
além de restringir expressamente a matéria de defesa, ainda prevê a
possibilidade de apreensão liminar do bem alienado, tudo em nome da celeridade
processual.
Neste contexto, resta dizer
que as tutelas diferenciadas, que privilegiem determinados grupos econômicos,
não podem ser justificados pela celeridade processual, que autoriza no máximo um
adiamento do contraditório e da ampla defesa, e não a sua desconsideração, que é
vedada pela Lei Fundamental.
Finalizando este
capítulo, podemos dizer que os prazos não devem ser exageradamente breves que
tornem praticamente inoperante a garantia do direito de defesa ou que limitem de
modo irracional o seu exercício, nem demasiadamente longos, de modo a retardar a
prestação jurisdicional a tal ponto de torná-la ineficaz aos interesses em
conflito. Por outro lado, por questões de racionalidade e conveniência, deve
existir uma real possibilidade de serem os prazos utilizados no seu todo.
Neste ponto, deve ser salientada a relação entre efetividade e tempestividade. A
idéia é que o princípio da efetividade, próprio da garantia constitucional,
venha a colocar requisitos precisos sobre o perfil temporal ou estrutural da
Justiça, de modo a assegurar uma eficaz proteção dos direitos, porque um
adiamento prolongado do processo poderia, de fato, comprometer de modo
irracional a possibilidade da tutela jurisdicional assegurada pela Constituição.
A preocupação de atuar a
garantia do processo em uma dimensão de efetividade tem impelido, assim, a
maioria dos doutrinadores mais sensíveis a assegurar ao indivíduo uma concreta
oportunidade de recorrer à tutela jurisdicional dentro de um tempo razoável[19].
